DIY-Bio: Zivilrechtliche Haftung nach dem GTG

Wer der Auffassung ist, die zivilrechtlichen Bestimmungen de lege lata seien unter dem Aspekt des Umweltschutzes unzureichend, der stört sich wohl auch an der Tatsache, dass die UHRL bzw das B-UHG sowie die L-UHG im Hobbybereich tätige DIY-Biologen nicht erfasst. Wie immer man dazu steht, das Umweltrecht durch Haftungsverschärfungen zu stützen, die Gefahr der Gesetzesumgehung durch die Agrar- und Pharmaindustrie über den Zukauf von DIY-Bio-Know-how bzw durch das bewusste Outsourcing von F&E an Teile der DIY-Bio-Community sollte weitaus größere Sorgen bereiten.

Regelwerke

Den relevanten gesetzlichen Rahmen für die unionsrechtliche Bewertung von GVO bilden die FRL und die SystemRL. Art 1 bis 3 FRL sowie deren Anh I A und I B bilden den originären Normenkatalog für die nachfolgende Untersuchung.

Genesis der RL 209/41/EG (SystemRL)

Relevante EU-Rechtsgrundlagen

RL 90/219/EWG außer Kraft

RL 94/51/EG EK außer Kraft

RL 98/81/EG Änderungsrichtlinie

RL 2001/18/EG außer Kraft

RL 2009/41/EG Neufassung

VO (EG) Nr 1882/2003

EK 96/134/EG

EK 2000/608/EG

EK 2005/174/EG

2001/204/EG Entscheidung des Rates

Ö-Rechtsgrundlagen

Systemverordnung 2002

GTG 1994

Genesis der RL 201/18/EH (FRL)[1]

Relevante EU-Rechtsgrundlagen

RL 2009/41/EG

RL 2001/18/EG

VO (EG) 1829/2003

VO (EG) 1946/2003

Verordnung (EG) 1830/2003

Vorschriften

Leitlinien für die Risikoabschätzung und die Überwachung (2015/C 95/02)[2]

Leitlinien für die Probenahme und den analytischen Nachweis von GVO (2004/787/EG)[3]Leitlinien für die Regelung von Koexistenzfragen durch die Mitgliedsstaaten (2003/556/EG)[4]

Ö-Bundesecht

Gentechnikgesetz BGBl Nr 510 /1994

1. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 73 /1998

2. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 94 /2002

3. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 126 /2004

4. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 127 /2005

5. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 13 /2006

6. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 111/2012

7. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 114/2012

8. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 92/2015

9. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 112/2016

10. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 37/2018

11. Änderung des Gentechnikgesetzes BGBl I Nr 59/2018

Gentechnik-Anbauverbots-Rahmengesetz BGBl I Nr 93/2015

Änderung des Sortenschutzgesetzes

Systemverordnung 2002 BGBl Nr 431/2002

Freisetzungsverordnung 2005 BGBl II Nr 260/2005

Anhörungsverordnung BGBl Nr 61/1997, idF BGBl II Nr 164/1998

Gentechnik-Kennzeichnungsverordnung BGBl II Nr 5/2006

Gentechnik-Registerverordnung BGBl II Nr 141/2006

Saatgut-Gentechnik-Verordnung BGBl II Nr 478/2001

Saatgut-Anbaugebiete-Verordnung BGBl II Nr 128/2005

AEV Gentechnik BGBl II Nr 350/1997

Verordnung biologische Arbeitsstoffe-VbA BGBl II Nr 237/1998

Futtermittel-GVO-Schwellenwert-Verordnung BGBl II Nr 394/2001

Verbotsverordnung GV Mais MON 810 BGBl II Nr 181/2008

Verbotsverordnung GV Mais T25 BGBl II Nr 180/2008

Verbotsverordnung GV Raps GT73 BGBl II Nr 157/2006, BGBl II Nr 318/2012

Verbotsverordnung GV Raps Ms8xRf3 BGBl II Nr 246/2008, BGBl II Nr 317/2012

Verbotsverordnung GV Mais MON 863 BGBl II Nr 257/2008, BGBl II Nr 319/2012

Verbotsverordnung GV Kartoffel EH92-527-1 BGBl II Nr 125/2010, BGBl II Nr 339/2012

Gentechnik-Kennzeichnungsverordnung

VO Raps GT73 BGBl II Nr 157/2006 (gegenstandslos)

VO Ms8, Rf3 und Ms8xRf3 BGBl II Nr 246/2008, BGBl II Nr 385/2015

VO MON 863 BGBl II Nr 257/2008, BGBl II Nr 319/2012

VO Mais Zea mays L., Linie MON 810 BGBl II Nr 181/2008 (aufgehoben)

VO Mais Zea mays L., T25 BGBl II Nr 180/2008 (aufgehoben)

Weitere Rechtsvorschriften bzw Leitlinien

Gentechnikbuch gemäß § 99 GTG

Gentechnik-Verordnung für biologische Arbeitsstoffe (VbA)

Gentechnik-Registerverordnung

Gentechnikregister

AEV Gentechnik (Verordnung)

Österreichisches Lebensmittelbuch (Codex)

Gentechnik-Vorsorgegesetze der Länder

Ö-Landesrecht

Gentechnik-Vorsorgegesetz Bgld LGBl Nr 64/2005, idgF LGBl Nr 79/2013

Gentechnik-Vorsorgegesetz Ktn LGBl Nr 5/2005, idgF LGBl Nr 20/2018

Gentechnik-Vorsorgegesetz Nö LGBl Nr 6180/2, idgF LGBl Nr 23/2018

Gentechnik-Vorsorgegesetz Oö LGBl Nr 79/2006, idgF LGBl Nr 111/2015

Gentechnik-Vorsorgegesetz Slzb LGBl Nr 75/2004, idgF LGBl Nr 92/2016

Gentechnik-Vorsorgegesetz Stmk LGBl Nr 97/2006, idgF LGBl Nr 83/2017

Gentechnik-Vorsorgegesetz T LGBl Nr 36/2005, idgF LGBl Nr 32/2017

Gentechnik-Vorsorgegesetz W LGBl Nr 53/2005, idgF LGBl Nr 19/2016

Naturschutz und Landschaftsentwicklung V LGBl Nr 1997/22, idF 2008/1

Relevante österr Kompetenzgrundlagen

Art 10 Abs 1 Z 8, Z 10 und Z 12 B-VG

Art 12 Abs 1 Z 4 B-VG

Art 14 Abs 1 B-VG

Die L bezeichnet Verwaltungsakte des IVBs von GVO-Erzeugnissen oftmals als „transnational“.[5] Das »Grüne GTR« (auch Agro-GTR), das der »Grünen DIY-Bio« ähnelt und in Teilen auch mit ihr überlappt, ist ein Schutzrecht und ein besonderes Verwaltungsrecht.

Das heutige GTR ist von überaus volatilen, vertikalen wie auch horizontalen Kriterien durchzogen. Sind schon Betreiber im Rahmen der »Grünen GenTech« wegen der Vielschichtigkeit des GTR auf die Kooperation unterschiedlicher Verwaltungsstrukturen angewiesen, so reichen die Tentakeln der BSN und der DIY-Bio in Rechtsbereiche, die weit außerhalb des GTR angesiedelt sind bzw de lege lata (noch) nicht bestehen.

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Abb 1: Counts, sentiments and standard deviations.[6]

Die aufgezählten gv-Verfahren und deren Ausnahmen haben für die rechtliche Einordnung moderner BSN-Verfahren in ihrer Gesamtheit nur eine indikative Relevanz. Das Fortschreiten der Entwicklung neuer BSN lässt sich im Tagesrhythmus verfolgen. Im Zuge der Forschungsarbeit hat es alleine im Bereich CRISPR/Cas abertausende Publikationen gegeben, was eine Detailbetrachtung verunmöglicht.

Die unionsrechtliche Determinierung der gesamten GenTech-Rechtsmaterie basiert va auf der FRL, der SystemRL und der Lebens- und Futtermittel-VO als zentrale Rechtsakte der EU. Für die »Kleine Grüne DIY-Bio« spielt die direkt anwendbare Lebens- und Futtermittel-VO noch keine Rolle. Die FRL und die SystemRL sind in das österr GTG und in die Systemverordnung 2002[7] transformiert worden. Sie sind die zentralen materiellrechtlichen österr Spezialregelungen für den Bereich der klassischen Genetik und lassen sich systematisch dem Technik- und Umweltrecht zuordnen. Sie werden iwF mit dem Sammelbegriff GTR umschrieben.[8] Neben der skizzierten Genesis der FRL und SystemRL prägen auch Rechtsetzungs- und Auslegungsprozesse der EK-Entscheidungen, die auch etliche »corrigenda« enthalten, das GTR.[9]

In der österr Rechtsordnung bildet das GTG die zentrale Rechtsquelle für gv-Verfahren und GVO-Produkte, die Systemverordnung 2002 leistet mit § 1 (Sicherheitseinstufung) und § 2 (Organisatorische und technische Sicherheitsmaßnahmen) einen mit Bezug auf Arbeiten mit GMO geschlossenen Systemen konkretisierenden Beitrag. Sofern die Bestimmungen in Anh I Systemverordnung 2002 (SystemRL) für die DIY-Bio relevant sind, werden sie mit den Bestimmungen der FRL und des GTG mitbesprochen.

Neben den Legaldefinitionen des GTR und den – teils expliziten – Auslegungsanleitungen in Materialien, in ErwG, in Mitteilungen des Gesetzgebers und in den Stellungnahmen der EK sind auch die Auslegungen in der europäischen Jud mitsamt den Verwaltungsentscheidungen heranzuziehen.

Postulat

Schutzlücken im Umweltrecht führen nicht zwangsweise auch zu Haftungslücken, da das ABGB fehlendes Sonderhaftungsrecht substituiert. Somit können lediglich Haftungstypuslücken vorliegen, die – abseits der wenigen enumerierten Gesetze – nach individuell rechtspolitischen Tendenzen und persönlichen Motiven gefüllt werden.

Hier wird der ungleich wirkende Sühnegedanke inter personas kritisiert, der jedem abstrakt-generell verschärften Haftungsrechts immanent ist. Der originäre Grundgedanke der Fairness und Gleichheit des Schadensausgleichs im österr Haftungsrecht hat sich schleichend zu einem Geschädigtenschutz verlagert, der mE nur unter dem Aspekt der Ungleichheit zw Unternehmern und Verbraucherinnen vertretbar ist.

Rechtstheoretisches und Gewaltenteilung

Die Rechtsschöpfung muss – wie noch im Anhang zur Rechtstheorie ausführlich dargetan wird – ausschließlich der staatlichen Legislative überlassen sein. Das Einschleichen von Natur-, Gewohnheits- und Richterrecht ist im »Öffentlichen Recht« wie im »Privatrecht« abzulehnen, da sie den Sinn eines Rechtsstaats gefährden. Jede Rechtsetzung hat verfassungskonform zu sein, worauf das Rechtsschutzverhältnis zw Staat und Staatsvolk aufbaut. Bürgerinnen müssen genau wissen, unter welchen Voraussetzungen und unter welchen Einschränkungen der Staat in ihre Grund- und Freiheitsrechte eingreifen darf. So wie es kein Mischrecht zw Legislative und Exekutive geben dürfte (Legalitätsprinzip), so darf dies auch nicht zw Legislative und Judikative geschaffen werden. Auch wenn Bürger als Teile des Staates das demokratische Gefüge bilden, sind sie dem Staat ggü nicht gleichberechtigt. Gingen sie ihrerseits gg den Staat mit »imperium« vor, würde regelmäßig ein Aufstand, eine Revolution oder sogar eine Außerkraftsetzung der Verfassung vorliegen, um einen von den staatlichen Grundprinzipien abgewichenen Unrechtsstaat durch einen neuen Rechtsstaat zu ersetzen.[10]

Das Legalitätsprinzip (Art 18 B-VG) gibt die Art und den Vorbehalt der Gesetzesausübung vor, woran sowohl die Judikative als auch die Exekutive gebunden sind und worüber sie keinesfalls disponieren dürfen. Sie dürfen das Rechtssetzungsmonopol nicht untergraben bzw aushebeln.

Alle staatliche Befugnis zu Setzung materiellen Rechts schafft jene Rechtsverhältnisse, an welche die Rechtsdurchsetzungsbefugnis der Judikative und Exekutive knüpft.

Die Beschränkung der staatlichen Normerzeugung iwS diene dem hier mehrfach zitierten Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für alle Rechtsunterworfenen. Auch in der Zivilistik muss die „Heteronomität der Erzeugung“ die Basis für „allgemeinverbindliche Rechtsnormen“ des Staates sein.[11]

Das Richter- oder Judikaturrecht ist für die Rechtsunterworfenen zwar verbindlich, allerdings gehört es zu den Rechts- und nicht zu den Gesetzesquellen. Hier verschaffen sich LuRsp Freiräume, die aus demokratiepolitischen Überlegungen und aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit problematisch sind. Entfaltet Richterrecht einmal dieselbe Wirkung wie ein Gesetz, fehlt es gänzlich an der demokratischen Legitimation der Jud. Materiellen Rechtsquellen[12] sind als gesatzes Recht Ausdruck der Entstehung von Recht, während sich formelle Rechtsquellen[13] aus den in den BGBl und LGBl kundgemachten Gesetzestexten ergeben, an die judizielle Entscheidungen, Erkenntnisse, Urteile und Beschlüsse oder exekutive Verordnungen, Bescheide, Urkunden oa öffentlich-rechtliche Verträge (Kollektivverträge) gebunden sind.

Für das Privatrecht gilt nach wie vor die in § 10 ABGB kodifizierte Grundhaltung. Ein Gewohnheitsrecht ist nur dann zulässig, wenn dies der Gesetzgeber dies auch vorgibt. Stellt § 7 ABGB auch eine generelle Vorgabe dar, so dient die Norm in abgestufter Weise der Interpretation des Zivilrechts (ABGB), ist aber nicht als Gesetz iSd § 10 ABGB zu verstehen; das wäre gerade zu widersinnig.

Da rechtsfortbildendes Richterrecht und auch die hL die österr Rechtsordnung prägen und beeinflussen, sind Analogieschlüsse zu enumerierten Gesetzen[14] ein sensibles Thema.

Nach Teilen der dt L nähmen va in Ö[15] und der CH[16] seit 2002 die Versuche überhand, enumerierte Einzelgesetze durch eine gefährdungshaftungsrechtliche Generalklausel zu ersetzen.[17] Auch im EU-Zivilrecht wurden unterschiedliche Positionen vertreten.[18]

Hier wird eine ablehnende Haltung ggü einer Normierung einer Generalklausel[19] eingenommen und jenen Vertretern der dt L[20] und europäischen L[21] gefolgt, die Prinzipien der allgemeinen Rechtssicherheit und Wahrung der Rechtsstaatlichkeit Einzelfallgerechtigkeit vorziehen. Die bedauerliche Kasuistik – bspw im Bereich der dt und ö Tierhalterhaftung oder im Nachbarrecht – untermauert Befürchtungen einer willkürlichen und politisch anfälligen Jud.

Rechtsfortbildung und Richterrecht

Führen neue gesellschaftliche und/oder wissenschaftliche Entwicklungen zu nachträglichen Gesetzeslücken, stellt sich die Frage, ob eine Lückenschließung ausschließlich dem Gesetzgeber zukommt, oder ob auch die Jud dazu angehalten bzw befugt ist.[22] Gerade Schutzgesetze im Bereich der BSN weisen zwangsläufig gesetzliche Lücken auf,[23] weshalb die Rechtsfortbildung nach einem TdL auch „über den Wortsinn“ einer Norm hinausgehen dürfen solle, um „vorhandene Lücken zu schließen“.[24] Demnach soll eine Grenze zw der Exegese – die sich im Rahmen des nachvollziehbaren Wortsinns bewegt – und der Rechtsfortbildung, mithilfe derer eine Lückenschließung über den Wortsinn hinaus erzielt werden soll, bestehen.[25] Rein judizielles Recht ist aufgrund der strikten Gewaltentrennung vom legislativem Recht zu trennen.[26] Reines Fall[27] und Richterrecht[28] stehen somit im Widerspruch zur österr Rechtsordnung; Einzelfallentscheidungen bilden in Ö keine Rechtsquellen.[29]

Sofern Rechtsunsicherheiten und Gesetzeslücken durch die Jud beseitigt werden dürfen und können, sind Gesetze an die faktischen Gegebenheiten anzupassen. Somit schafft die Jud durch Urteile bzw Entscheidungen über den Einzelfall hinaus auch ein beachtliches Maß an materiellem Recht. Sie legt dadurch künftige Interpretationsansätze fest. Rechtskonsistenz und Spruchkohärenz[30] schaffen hauptsächlich für Rechtspraktiker eine gewisse Vorhersehbarkeit, Rechtslaien sind Einzelfallurteile iaR unbekannt.

Der OGH selbst sieht sich objektiv und nüchtern als rechtsprechendes und nicht als rechtsfortbildendes Organ.[31] Nach einem TdL habe die Rechtsfortbildung iterativ zu verfolgen:[32]

Rechtsfortbildung in vier Schritten

Abb 2: Rechtsfortbildung in vier Schritten.[33]

Der Gesetzgeber selbst hebt in § 6 explizit hervor, die „Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange“ verstanden wissen zu wollen, und setzt hierzu auch ein kumulatives Kriterium, wonach die diese auch aus „der klaren Absicht des Gesetzgebers“ hervorleuchten muss. Wenn er also neue BSN-Methoden oder DIY-Bio-Verfahren bei Rechtsetzung noch nicht kennen konnte, ist die klare Absicht nur schwer auszumachen. Lässt er sie bewusst offen bzw ungeregelt, dann darf die sog Wortsinninterpretation diese Intention des Gesetzgebers auch nicht unterminieren. Ist ein neuer Sachverhaltstatbestand nicht mehr über die Wortsinnauslegung erfassbar,[34] liegt also die Wortsinngrenze jenseits der äußersten Wortlautgrenze, erübrigen sich – wie bereits ausführlich belegt – alle anderen Interpretationsansätze. Hierbei ist zu beachten, dass auch ein negativ formulierter Wortsinn Klarheit verschaffen kann.

Beizupflichten ist der kritischen Ausführung eines TdL, wonach Prämissen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in L und Praxis immer noch kontrovers und zT sogar gegenläufig diskutiert würden.[35] Wenn die Rechtsfortbildung weitergehen dürfen soll als die Analogiebildung, dann muss die Analogie Teil der erstgenannten sein. Nach der hier vertretenen Auffassung, muss auch jede richterliche Rechtsfortbildung ihre Grenzen im äußersten Wortlaut finden und denselben Beurteilungsmaßstäben folgen, wie sie bei der zu erweiternden Norm anzulegen sind. Die teleologischen Kriterien der Analogie und der Rechtsfortbildung entstammen denselben Denkschemata.

Eine analoge Anwendung von Gesetzen fördert aber die verdeckte, für Rechtsunterworfene nicht mehr nachvollziehbare, richterliche Rechtsfortbildung, welche, sofern sie über das Maß der Begriffsanalogie zwecks Einbeziehung neuer (wissenschaftlicher) Terminologien hinausgeht, Gefahr läuft, an den normativen Vorgaben des Gesetzgebers vorbeizuführen.

Bei der DIY-Bio kann eine Rechtsanwendung extra legem etwa bedeuten, dass das Haftungsrecht des öffentlich-rechtlichen GTG aber auch das ABGB anzuwenden sind, obgleich die evidenzbasierte, faktische Grundlage hierzu fehlt.[36] Daran lässt sich erkennen, wie weit Gesetzesanalogien und insb Rechtsanalogien gehen können. Gerade bei ungeregelten DIY-Bio-Sachverhalten sind Analogieschlüsse zu Sondergesetzen denkbar.

So impliziert eine gesetzliche Ausnahmebestimmung etwa das bewusste Abgehen von einer Regel für explizit genannte und konkrete Sonderfälle, andernfalls wäre diese nicht als solche zu erkennen. Besteht also ein solcher Ausnahmetatbestand, so ist – wie mehrfach aufgezeigt –[37] in erster Linie der positive Tatbestand zu prüfen, von dem iwF eine Ausnahme gemacht werden soll. Gerade bei BSN ist daher zu differenzieren, ob ein positiv erfasstes GenTech-Verfahren um ein neues DIY-Bio-Verfahren analog erweitert werden darf und soll; dasselbe gilt für negative Ausnahmebestimmungen.

Taxative Aufzählungen sind – anders als demonstrativ genannten GenTech-Verfahren – ggfs dann analogiefähig, wenn eine „nachträgliche Rechtslücke“ eintritt.[38] Ist ein DIY-Bio-Verfahren bzw DIY-Bio-Produkt bereits begrifflich nicht mit dem GVO-Begriff in Einklang zu bringen, dann ist auch das GTR nicht anwendbar. Dann aber kann auch keine – für die analoge Anwendung der Gefährdungshaftung geforderte – „essentielle Strukturgleichheit“[39] vorliegen, worauf noch einzugehen ist. Je öfter die Rsp selbstverweisend ist, desto eher bewegt sich die Jud vom geltenden Recht fort.

Löste man etwa DIY-Bio-Öko-Schäden analog zum verschuldensunabhängigen B-UHG (L-UHG), wäre dies per se eine unzulässige Erweiterung des Gesetzes.[40] Die sachliche und persönliche Beschränkung der Gefährdungshaftung auf die im Gesetz genannten „gefahrengeneigten Tätigkeiten“ (Anh III zur UHRL) entfiele und eine Ausweitung auf private oder hobbymäßig ausgeführte Tätigkeiten erfolgte contra legem.[41] Eine ergänzende Rechtsfortbildung kann rasch zu einer Lückenschließung praeter legem verkommen.

Nach Auffassung der Gerichte müsse dazu jedenfalls eine „planwidrige Gesetzeslücke“ und dürfe keine „absichtliche rechtspolitische Lücke“ vorliegen.[42] Auch in Ö ist die richterliche Rechtsfortbildung kein Tabuthema mehr. Der einzige Vorteil liegt in der schnellen Reaktion der Gerichte auf neue gesellschaftliche Herausforderungen, wie sie nunmehr durch die DIY-Bio mit BSN-Methoden aufkommen. Damit würde aber der Gesetzgeber zur Untätigkeit angespornt. Pressiert eine Neuregelung gesetzlich ungeregelter Lebenssachverhalte, so hat gerade der Gesetzgeber rechtsetzend tätig zu werden. Hierzu kann er auch den Stufenbau der Rechtsordnung nutzen und mit Durchführungsverordnungen oa Erlässen schnell auf neue rechtliche Problemkonstellationen Antworten finden. Dies wäre iSd Legalitätsprinzips und verletzte das Prinzip der Gewaltentrennung nicht.

Reine Verordnungsermächtigungen würden hingegen gg das Determinierungsgebot gem Art 18 Abs 1 B-VG verstoßen. Das Reagieren auf ungeregelte Sachverhalte qua Verordnung darf aber nicht zu einem Regieren über Verordnungsermächtigungen führen. Eine nachträgliche parlamentarische Stimmenbeschaffung vermag zwar formal zulässig zu sein, de facto wird jedoch das System der Gewaltenteilung durchbrochen.

Richterliche Rechtsfortbildungen führen auch zu Rechtsunsicherheit und durchbrechen dann die Rechtsgleichheit, wenn dadurch für gleich gelagerte Sachverhalte ungleiche Rechtsfolgen eintreten. Judizielles Recht birgt immer die Gefahr des Verlusts an Rechtsstaatlichkeit und Demokratie in sich.

Die »Lex-lata-Grenze«[43] dient bei der DIY-Bio va der „richtlinienkonforme Rechtsfindung“[44] und soll Urteilen contra legem vorbeugen.

Auch eine maßvolle,[45] differenzierende und gerechte ergänzende Rechtsfortbildung unter Berücksichtigung der neuesten wissenschaftlichen Fakten und Daten ersetzt keine gesetzliche Regelung der DIY-Bio.

Lückenschließung und Lückenkategorien

Das „Verbot der Rechtsverweigerung“ (déni de justice) hat den EuGH seit Anbeginn dazu beflügelt, etwaige Regelungslücken im Unionsrecht zu schließen.[46] Art 220 EGV qua expliziter Erwähnung räumt dem EuGH als letzte Instanz (mit Ausnahme der EGMR) das „Recht“ der Befassung mit ungeschriebenen Normen ein, womit die Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts sowie das Gemeinschaftsgewohnheitsrecht“ gemeint seien, die sich aus den „Verfassungstraditionen“ der EU-MS ergäben.[47] Aus der Rechtsbindung heraus ist der EuGH unter Berücksichtigung aller Rechtsquellen des Gemeinschaftsrechts zur Lückenschließung legitimiert. Er ist gerade nicht nur an Gesetze gebunden. Vielmehr kommt ihm die Aufgabe der Ergänzung des Gemeinschaftsrechts zu. Hiermit wird nicht nur gerichtlich in die mitgliedstaatliche Souveränität eingegriffen, sondern auch in das in den EU-MS verankerte Prinzip der Gewaltenteilung; auch wenn ihm diese Kompetenz nur im Kompetenzbereich der EU zukommt.

Vom EU-Vertrag nicht beabsichtigte Lücken hat der EuGH sogar materiellrechtlich iSd dynamisch-evolutiven Integrationsansatzes[48] zu schließen. Somit steht der EuGH auf zwei funktionalen Kompetenzsäulen. Zum einen hat er einen Integrationsauftrag und zum anderen hat er die nicht abschließenden (offenen) Verträge zu schützen und zu wahren. Er kann im Kompetenzbereich der EU anderen EU-Gewalten selbst Parole bieten aber auch den EU-MS Leit- und Interpretationslinien vorgeben.

Im vorliegenden Untersuchungsfall ist hins der Interpretation der Mutagenese und der Einordnung neuer GE-Techniken (Rs C-528/16) herauszuarbeiten, ob nicht eine planvolle Lücke des GTR vorliegt, denn die Rechtsfortbildung steht dem EuGH nur dann zu, wenn auch eine planwidrige Regelungslücke besteht.[49]

Besteht eine sog Gesetzeslücke, so ist zw einer gesetzesimmanenten Lücke de lege lata und einer rechtpolitischen Lücke de lege ferenda zu differenzieren. Bei der Beurteilung der DIY-Bio mit neuen BSN sind beide Lücken denkbar. Einerseits sind neue BSN nicht eindeutig vom GTR bzw von anderen Materiengesetzen erfasst und anderseits ist die DIY-Bio per se gesetzlich nicht bzw nur beiläufig erfasst.

Besteht eine gesetzesimmanente Lücke, so ist zw einer Delegationslücke (intra verba legis), einer sog offenen Lücke (praeter verba legis) und einer verdeckten Lücke (contra verba legis) zu unterscheiden.

Intra verba legis – Delegationslücken

Bei der Delegationslücke bestehen etwa nur abstrakte Generalklauseln. Da bedeutet: Formell ist die Rechtsfrage zwar geregelt, materiellrechtlich ist im Rechtsfall jedoch keine ausreichende Aussage zu entnehmen. Grund hierfür können, wie im horizontal und vertikal verschachtelten GTR, Verweisungen verantwortlich sein; so etwa auf den GVO-Begriff. Wird die Entscheidung an ein Gericht delegiert, so sucht dieses intra verba legis – iSd eigentlichen Interpretation – nach einer Falllösung.

Praeter verba legis – offene Lücken

Bei offenen Lücken bleibt der Gesetzestext – trotz der äußerst möglichen Auslegung des Wortsinns einer Norm – planwidrig eine positive Subsumtionsmöglichkeit einer auftretenden Sachverhalts- und Rechtsfrage schuldig. Vereinfacht formuliert, deckt ein Gesetz/eine Norm den Rechtsfall nicht ab. Die Lösung müsste somit praeter verba legis – iSe richterlichen Rechtsfortbildung außerhalb des Gesetzes) gefunden werden.

Contra verba legis – verdeckte Lücken

Bei der verdeckten Lücke kommt es zu einer teleologischen Reduktion contra verba legis. Auch hier läge eine richterliche Rechtsfortbildung vor. Eine Norm hält für einen Sachverhalt zwar eine Antwort parat, diese wäre im Rahmen der teleologischen Auslegung aber überschießend. Eine solche Konstellation sollte – nach naturwissenschaftlichen Evidenzen und auch nach Bemühen des Vorsorgeprinzips und einer wissenschaftlichen Risikoeinschätzung – im Verhältnis der ungerichteten Mutagenese zur ortsspezifischen Punktmutation über ein BE-, PE- oder GE-Verfahren vorliegen. Letztlich führt die teleologische Reduktion bei Ausnahmeregelungen zu einer teleologischen Extension. Es ist der Gesetzestext unter verkehrten Vorzeichen nach einer offenen Lücke zu untersuchen.

Analogiebildung allgemein

Unter Analogie[50] versteht man ein Sich-gleich-Sein in gewissen Verhältnissen, was im Haftungsrecht auch mit „essentieller Strukturgleichheit“, Wesensgleichheit oa Rechtsähnlichkeit der Tatbestände umschrieben wird.[51] Für die Rechtswissenschaft bedeutet dies die Lösung eines ungeregelten Sachverhalts bzw Tatbestands über eine Rechtsnorm, deren Tatbestandsvoraussetzungen eine materiellrechtliche, teleologische Erfüllung versprechen. Zw der Analogie und der Interpretation lässt sich keine scharfe Trennlinie ziehen, vielmehr sind sie als Instrumente der Rechtserweiterung nahe aneinander liegend, wie das Stufenmodell der Rechtsfortbildung in Abb 23 veranschaulicht.[52],[53]

Die rechtsmethodischen Fundamente der Analogiebildung hat im Wesentlichen Canaris gelegt:

„Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts (d.h. des Gesetzes im Rahmen seines möglichen Wortsinnes und des Gewohnheitsrechts) gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Oder: Eine Lücke liegt vor, wenn das Gesetz innerhalb der Grenzen seines möglichen Wortsinnes und das Gewohnheitsrecht eine Regelung nicht enthalten, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine solche fordert.“[54]

Die demokratische Legitimierung der richterlichen Analogiebildung ist in der einfach-gesetzlichen Norm (§ 7) zu finden und in LuRsp mit unterschiedlichen Nuancen anerkannt, allerdings kann bald ein logisches Problem übersehen werden, denn Analogie bedeutet per defenitionem eine „Wortneubildung nach dem Muster/Vorbild bereits vorhandener Wörter.“[55] Wenn also der Analogieschluss in der Rechtswissenschaft den Geltungsbereich einer rechtlich geregelten Materie auf neue, ungeregelte Sachverhalte ausweitet, wird ggfs auch das Grundgebot des äußerst möglichen Wortsinns eines Normenbegriffs missachtet. Die Wortlautgrenze kann bei DIY-Bio-Fällen im vermeintlichen Anwendungsbereich des GTR relevanten Rechts auch jenseits gleichheitsrechtlicher Grenzen liegen.

Die Methode der analogen Rechtsfindung spiele im kodifizierten Recht wie auch im »case law« zweifelsfrei eine Rolle, nicht jedoch im EU-Privatrecht.[56]

Wenn DIY-Bio-Produkte keine GVO sind, dann scheitert eine Subsumtion unter einen positiven Tatbestand bereits am Wortsinn selbst. Damit fallen aber auch die Ausnahmebestimmungen des GTR.[57] Wissenschaftliche Daten, Fakten und Evidenzen sind zur Erhebung des Wortsinns besonders relevant.

Mit der Argumentation der „essentiellen Strukturgleichheit“[58] läuft man etwa Gefahr, rechtspolitische Motive in die Interpretation zu werfen und den äußersten Wortsinn aus den Augen zu verlieren.[59] Kelsen warnte mit seiner Reinen Rechtslehre (Rechtspositivismus) gerade vor soziologischen, politischen, religiösen, ethischen oder biologischen Einflüssen. Nun hat er in seinem radikalen Ansatz aus soziologischer und psychologischer Sicht überzogen, allerdings ist der Differenzierung von Recht und Moral (Trennungsthese)[60] doch vieles abzugewinnen. Freilich darf das Recht keine sozialen Zwangsordnungen entgegen vermeintlich objektive Wahrheiten enthalten, denn dann wird es – wie historisch mehrfach belegt – zu Unrecht und somit zu Nicht-Recht.

„Die Analogie besteht darin, dass das in Rede stehende Prinzip in den Rechtssätzen eine ganz ähnliche Funktion hat wie das Kausalitätsprinzip in den Naturgesetzen, mit denen die Naturwissenschaft ihren Gegenstand beschreibt.“[61]

Das Zitat bringt die neue Problematik der DIY-Bio mit neuen BSN-Methoden auf den Punkt. Wenn die Rechtsordnung Sollensbedingungen für einen Zwangsakt als Rechtsfolge setzt, sollte die naturgesetzliche Zurechnung unstrittig sein. Das Verhalten von Bürgern lässt sich auf Dauer nicht entgegen den empirischen Wissenschaften regulieren. Ob Biohacker eine essentielle Strukturgleichheit ex ante erkennen können, ist doch sehr unwahrscheinlich. Wird die Maßfigur des Bürgers von den Rechtsfolgen juristischer Analogiebildungen überrascht, so sollten diese aus Gründen des Rechtsfriedens unzulässig sein. Das verwaltungsrechtliche „Überraschungsverbot“[62] (§ 37 AVG) sollte auch Eingang in die zivilrechtliche Würdigung von strittigen DIY-Bio-Sachverhalten finden.

Das Recht dient dem sozialen Gefüge und ist kein rechtsmethodischer Wettbewerb. Sollte sich also der analogiefreundliche TdL durchsetzen, dann muss man im Gegenzug zumindest den jew Anlassfall haftungsfrei stellen. Im industriellen/unternehmerischen Bereich sieht die Sachlage anders aus. Hier verpflichtet der „gute Tropfen“ zu einer besonderen Sorgfalt bei der Rechtsrecherche und -antizipation.

Das Determinierungsgebot des Art 18 B-VG limitiert die vom Gesetzgeber beabsichtigte Auslegungsfreiheit der LuRsp.

BSN und die DIY-Bio sind grds im öffentlichen Recht zu regeln. Sind sie es nicht, ist eine analoge Schließung einer echten Rechtslücke anzudenken. Gerade jene Gesetzeslücken, die dem technologischen und wissenschaftlichen Fortschritt geschuldet sind, kann der historische Gesetzgeber idR nicht vorhergesehen haben. Sie sind nachträglich entstandene Sekundärlücken, die dem Analogieschluss zugänglich sind.[63] Bestanden etwa zur Zeit der Gesetzgebung bereits BSN-Verfahren, die der Gesetzgeber nur nicht bedacht hat, so müsste bei der historischen Auslegung der Nachweis zu erbringen sein, er hätte Regelungslücken unbeabsichtigt nicht geschlossen.[64] Im Zweifel ist nach Rsp des VwGH davon auszugehen, eine auftretende Rechtslücke sei beabsichtigt.[65] Da Zweifelsregeln selbst eng auszulegen sind, sollten auch Analogieschlüsse in dubio unzulässig sein.[66]

Allem voran sind das subjektiv[67] und objektiv[68] historische Telos des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers zu erforschen, was gerade im Unionsrecht ein beschwerlicher und ein nicht selten auch unbelohnter Aufwand ist. De facto ist anhand der Materialien (ErläutRV) zu eruieren, ob der Gesetzgeber erst in Nachhinein aufgekommene Sachverhalte der BSN und DIY-Bio bei Schaffung des GTG – oa im Zuge einer Novellierung – miterfasst wissen wollte. Da das GTR[69], wie es nun bei BSN-Verfahren und DIY-Bio-Verfahren der Fall ist, gleich eine Vielzahl an Lücken aufweist, die nur über Prinzipien- und Systembrüche zu schließen wären, ist einzig der Gesetzgeber zur Rechtsfortbildung berufen. Liegt, wie etwa bei einigen GE-Verfahren bloß keine gesetzliche Trennschärfe vor, hat die judiziellen Rechtsauslegung die besprochene Präzision der BSN sachlich einzubeziehen. Höchstgerichtliche Rechtsfortbildungen entgegen wissenschaftlicher Fakten entfalten Bindungswirkung und sind unanfechtbar. Daher wären sie vom Gesetzgeber – will er seinen Schutzpflichten nachkommen – umgehend zu korrigieren.

Ein Analogieschluss ermöglicht die Korrektur eines zu eng gewählten Gesetzeswortlauts, der auf einen neuen Sachverhalt nicht anwendbar ist, obgleich erstreckt dies wertungsmäßig – also teleologisch – der Fall sein müsste.

Nun ist jeder Eingriff in einen Gesetzeswortlaut problematisch, da dies iSd Gewaltenteilung und des Legalitätsprinzips dem demokratisch legitimierten Gesetzgebers vorbehalten ist. Es ist daher die Frage zu stellen, ob das richterliche Eingreifen ein rechtssetzender oder rechtsfortbildender/rechtsentwickelnder Akt ist.

Zudem ist eine Analogie nur dann zulässig, wenn das Gesetz auch eine planwidrige Regelungslücke aufweist. Darüber hinaus hat auch noch eine die vergleichbare Interessenlage vorzuliegen. Sofern sog offene Gesetzeslücken bestehen kann der Analogieschluss über Einzel- oder Gesetzesanalogie erfolgen, sofern nur die normative Wertung einer einzelnen gleichrangigen Vorschrift übernommen/übertragen werden soll. Lässt sich ein einheitlicher Rechtsgedanke nur aus mehreren Gesetzen/Normen ableiten, dann liegt eine sog Gesamt- oder Rechtsanalogie vor.

Weitere Formen der Analogie können Größenschlüsse sein, wie etwa das argumentum a fortiori, das auch als Erst-recht-Schluss bekannt ist. Hier werden überzeugendere Gründe übertragen. Das sinngemäß verwandte argumentum a maiore ad minus (Größenschluss) führt vom Größeren auf das Geringere. Der Größenschluss ist vorstellbar, wenn es etwa um die Frage geht, ob die Anforderung der „seit langem als sicher Verfahren“ (long safety record) iSd ErwG 17 zur FRL ggfs geeignet sind, um Prüfanforderungen iSv Risiko-Managementmaßnahmen reduzieren zu dürfen. Prima vista ließe sich ein solcher Ansatz vertreten, denn wenn die ohnehin rigiden und stringenten engen Voraussetzungen es zuließen, GVO ex post von der Regulierung auszunehmen, dann sollte im Wege des argumentum a maiore ad minus zulässig sein, auch Prüfanforderungen zu minimieren.

Allerdings unterminierte die Anwendung Erst-recht-Schlusses nach Ansicht eines TdL das Wesen der sog »history of safe use policy« und widerspräche auch den Grundanforderungen der FRL. Das GTR postuliere, GVO seien gesamtheitlich reguliert und „der Schutz der menschlichen Gesundheit und der Umwelt“ gem Art 1 FRL geboten sei. Damit sollten alle nicht ausgeschlossenen GVO vor ihrer Freisetzung vom Anwendungsbereich des GTR erfasst sein. Einzelne Methoden/Verfahren würden nur ausnahmsweise ausgeschlossen. ErwG 17 zur FRL liefere hier im Gesamtkontext zu beachtende Kriterien (arg: „Diese Richtlinie sollte nicht für Organismen gelten […] die herkömmlich bei einer Reihe von Anwendungen angewandt wurden und seit langem als sicher gelten“).[70]

Die Wortwahl „sollte“ ist jedoch nur als Gebot zu werten und demnach nicht zwingend.

Ein GVO fällt in einen der Ausnahmebestimmungender FRL oder nicht. Handelte es sich dem Wortlaut, der Teleologie, der ratio, und der Systematik, aber auch der Historie nach um das Prinzip „Alles oder nichts“, dann würden die nach Diktion des EuGH in der Rs C-5285/16 umfassenden und eng zu interpretierenden Voraussetzungen erfüllt und die Ausnahmeregelung wäre einschlägig.[71]

Umfassend bedeutet aber nicht erschöpfend.

Lägen diese hingegen nicht vor, so gelte die FRL uneingeschränkt. „Jede andere Sichtweise würde im Übrigen auch nicht angemessen auf die vom EuGH beschriebenen Risiken reagieren“.[72]

Dem ist zu entgegnen, dass der Begriff der „history of safe use“ kein rechtlicher »terminus technicus« ist, sondern interpretativ iSd ErwG 17 FRL gebildet wurde. Einen eigenen Begriff zu prägen und diesen dann auch noch im Lichte des kontrafaktischen EuGH-Urteils auszulegen, ist aus rechtsmethodischer Sicht doch sehr fraglich. Im rein rechtspolitischen Diskurs kann man natürlich versuchen, den Begriff „long safety record“ zu umschreiben. Hier ist festzuhalten das die beiden Begriffe Unterschiedliches bedeuten und daher die „history of safe use“ nicht der Vorgabe des ErwG 17 entspricht. Mit dem Framing „history und use“ schafft man es nämlich die Dokumentation und Protokollierung (record) alter, risikoreicher ungerichteter Mutagenese-Verfahren zu umgehen, um einer unangenehmen Nachschau (Nachsorgeprinzip[73]) auszuweichen. Somit findet man mit einer Behauptung das Auslangen.

Wenn man bereits in der Prämisse Fehler begeht, führt einen auch eine schlüssige und methodisch korrekte Rechtsmethodik am Kern und Sinn des Gesetzes vorbei. Wenn nämlich ein sog GVO gar keiner im Sinne des GTR ist, so kann er auch nicht vom Ausnahmetatbestand erfasst sein. Ungeachtet dessen, wird es für moderne biotechnologische Verfahren keinen „long safety record“ geben. Mit zweierlei Maß messen ist juristisch unseriös. Freilich kann man die Risiken neuer GE-Verfahren auch modellieren und Gefahren für die Schutzgüter des GTR oa der Arzneimittel-RL statistisch modellieren[74] und hochrechnen. ErwG 17 zur FRL würde dann jedoch erst recht missachtet. Auch die umgekehrte Form des argumentum a minore ad maius wird in der Rechtsmethodik angewandt. Im Bereich des GTR kommen hier etwa derlei Analogieschlüsse bzgl etwaiger Risiko-Managementmaßnahmen oder Zulassungsanträgen in Betracht. Wenn auch in einem Zulassungsantrag keine die Aktualisierungspflichten enthalten sind, weil sie zB in REACH[75] nicht expressis verbis geregelt sind, so kann sich im Zuge der systematischen Auslegung eine solche des Registrars für den Stoffsicherheitsbericht iSd Art 14 Abs 7, Art 37 Abs 7 REACH ergeben. Hinzu tritt nun das argumentum a fortiori (a minore ad maius), womit sich in beiden Zulassungsfällen gem Art 60 Abs 2 und Abs 4 REACH eine Aktualisierungspflicht deduzieren lässt, die der Zulassungsinhaber zu etwaigen Stoffrisiken abzugeben hat.

Kommt man zum Ergebnis, dass keine planwidrige Lücke vorliegt und ist der Auffassung, diese habe der Gesetzgebers bewusst in Kauf genommen, so führt der Umkehrschluss (argumentum e contrario) zum Ergebnis, dass der vorliegende Sachverhalt nach dem Willen des Unionsgesetzgebers gerade vom Regulativ erfasst sein soll. Sohin kommt es weder zu einer Lückenfüllung noch zu einer Rechtsfortbildung.

Zuletzt sei noch auf das argumentum ad absurdum hingewiesen, da es sehr gut Teile der Argumentation des EuGH in der Rs C-5285/16 zur Gefahr der gerichteten Mutagenese und Gefahrlosigkeit der ungerichteten widerspiegelt. Diese Form der Konklusion leitet aus einem unwahren Ergebnis die Unrichtigkeit der Prämisse iSe Ausgangssatzes ab.

Bestimmungen des GTG per analogiam

Das GTR ist zwar vertikal und horizontal verzweigt, dennoch wären für den Hobbybereich der DIY-Bio in erster Linie nur das GTG und die Systemverordnung 2002 als Durchführungsverordnung zum GTG heranzuziehen.[76] Sie normiert ausschließlich die „organisatorischen und technischen Sicherheitsmaßnahmen“ (§ 2 Abs 1) sowie die „Sicherheitseinstufung“ bei „Arbeiten mit GVO im geschlossenen System“ gem § 6 GTG und ist daher für DIY-Bio-Arbeiten mit GMO von zentraler Bedeutung.

Das GTG selbst regelt das „Arbeiten mit GVO im geschlossenen System“ (§ 2 Abs 1 Z 2 und II. Abschnitt), die „absichtliche (versuchsweise) Freisetzung von GVO“ (§ 2 Abs 1 Z 3) und das IVB von GVO (§ 2 Abs 1 Z 4) als für die DIY-Bio potentiell relevanten Bereiche. Die nachfolgende definitorische Konkretisierung der einzelnen Tatbestände erfolgt ausschließlich mit Bezug zur DIY-Bio. Da der EuGH als höchstgerichtliche Instanz für das Europarecht in der Rs C-528/16 über die Auslegung der Mutagenese einen expliziten Ausnahmetatbestand nach Art D 531-2 des fr Umweltgesetzbuchs restriktiv entschieden hatte, ist nicht klar, inwieweit nationale Gerichte den Anwendungsbereichs des GTG ausdehnen würden? Jede Ausweitung oa Einengung des GTR wirkt sich auf das enumerierte Haftungsrecht des GTG aus und könnte qua analoger Übertragung auf Fälle der »Kleinen Grünen DIY-Bio« einerseits zu einer Ausuferung des Haftungsrechts im Privatbereich führen. Andererseits könnte auch das ökonomische Förderprinzip iSd § 1 negativ beeinträchtigt werden. Da das GTG auch verwaltungsstrafrechtliche Bestimmungen (§ 109) enthält, ist die analoge Anwendung bestehender Bestimmungen auf Sachverhalte der DIY-Bio problematisch.

Wird ein SVO etwa als GVO[77] verstanden, so kann der nationale Gesetzgeber eine konkretisierende Einteilung treffen. Bei „möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts“ zum Unionsrecht hätte der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren in der Sache zu entscheiden,[78] worauf in den nachfolgenden Kap noch näher einzugehen ist.[79]

Auslegung der Begriffe GVO und GMO

Das für die DIY-Bio relevante GTR weist einige, zT sogar signifikante Unterschiede zum erörterten EU-GTR auf. Die Unterschiede oder Besonderheiten bei der Interpretation[80] von GVO im GTR sind iwF ergänzend herauszuarbeiten. Da in der DIY-Bio nur in Teilbereichen mit GVO/GMO iSd GTR gearbeitet wird, ist herauszufinden, inwieweit DIY-Bio-Produkte oder DIY-Bio-Verfahren erfasst sein könnten.

Bei der juristischen Auslegung des Begriffs GVO sind die von LuRsp elaborierten Interpretationsmethoden anzuwenden,[81] insb ist aber der politische Wille des Unionsgesetzgebers zu ergründen. Da das EU-GTR für alle EU-MS gilt und innerhalb der EU divergente Auffassungen und Einstellungen zur GenTech aber auch zur BioTech (nunmehr auch BSN) vertreten werden, können nationale Entscheidungen zum GTR vom EuGH unter Wahrung der Ziele des EU-GTR grds auch kassiert werden.

Der nationale Gesetzgeber ist dazu berufen, nationale Gesetze RL-konform umzusetzen, darf dem Sekundärrecht jedoch keine neue Bedeutung verleihen. Nach Auffassung der EK bestehe eine beachtliche Rechtsbildungssystematik, die einzuhalten sei.[82],[83]

Die österr Judikative darf Begriffe auslegen und unter besonderen Voraussetzungen auch Lücken im Gesetz schließen, aber keine Entscheidung an Gesetzes statt fällen.[84] Ebenso sind Ausnahmebestimmungen im Allgemeinen nicht ausweitend auszulegen.[85] Die entsprechende Interpretation wurde bei der Interpretation der Ausnahmeregelungen nach dem GTR bereits vorgenommen[86] und ist nun im Rahmen des GTR weiterzuführen.

Dem OGH zufolge, schreibt der EuGH die volle Ausschöpfung der Auslegungsmethoden des nationalen Rechts vor, was sogar zu einer den Wortlaut übersteigenden Rechtsfortbildung führen kann.[87],[88] Der Harmonisierungszweck einer RL, die sich auf 114 AEUV[89] stützt, muss jedoch erhalten bleiben. Der österr Gesetzgeber hat den GVO-Begriff die FRL und die SystemRL im GTG weitgehend zusammengefasst und – wie noch aufgezeigt wird – einige Normen enger gezogen.[90]

RL-konforme Auslegung nationaler Gesetze mit Unionsbezug

Jede nationale Norm eines EU-MS ist, bei richtlinienkonformer Exegese, nach der Legaldefinition der Rechtssatzformen gem Art 288 Abs 3 AEUV auszulegen.[91] Der nationale Auslegungsspielraum ist va mit dem Willen des Unionsgesetzgebers und dem Gesetzeswortlaut begrenzt. Das nationale Recht darf dem unionalen nicht entgegenstehen, dennoch sind grds die nationalen Methoden der Rechtsgewinnung soweit als möglich auszuschöpfen und anzuwenden. Die RL-konforme Auslegung nationaler Gesetze mit Unionsbezug kann durchaus auch zulasten privat agierender DIY-Biologen (Bürger) gehen. Andererseits kann es auch zur Haftung der EU-MS kommen, sofern etwa die nicht zeitgemäße Umsetzung des Sekundärrechts oder die Verletzung von Individualrechten zu einem Tun oder Unterlassen eines EU-MS geführt hat, das sich kausal einem Individualschaden zuordnen lässt.[92] Hins der Überschreitung der Lex-lata-Grenze ist auf die entsprechende Erörterung zum GTR zu verweisen.[93]

Arbeiten mit GVO (§ 2 Abs 1 Z 2)

Ausgangs-, Dreh- und Angelpunkt der rechtswissenschaftlichen Untersuchungsarbeit zur DIY-Bio ist § 2 Abs 1 Z 2 GTG. Das „Arbeiten mit gentechnisch veränderten Organismen (GVO)“ ist dem positiven Geltungsbereich zugeordnet (Regel-Ausnahme-Prinzip). Blickt man jedoch in die FRL,[94] so sucht man vergebens nach einer positiven Normierung für „Arbeiten mit GVO“. Hier liefert die Systemverordnung 2002 nähere Bestimmungen zu „Arbeiten mit gentechnisch veränderten Organismen in geschlossenen Systemen“ und listet in Anh I Teil A die „Kriterien für die Sicherheitseinstufung von Arbeiten mit GVO in geschlossenen Systemen“ auf.

Entsprächen DIY-Bio-Arbeiten mit SVO den gentechnischen „Arbeiten mit GVO“[95], wären sie auch dem Grunde nach de lege lata erfasst. Sogar experimentelle kleinflächige „Freisetzungen“ von DIY-Bio-Produkten könnten iSd § 2 Abs 1 Z 3 einschlägig sein. Entscheidend ist aber, ob SVO/SMO/SVP[96] den GVO/GMO/GVP der klassischen GenTech gleichzusetzen sind.

Jene DIY-Bio-Verfahren, die der Erforschung, Isolierung und/oder auch der Veränderung bzw Übertragung von Genen dienen, werden iaR als „Arbeiten mit GVO“ angesehen.[97] Etwaige Fehleinschätzungen basieren auf der Fehlinterpretation von Genen per se und der Überbewertung von DNA als das Leben bestimmender Faktor.[98] Auf den Punkt gebracht, sind Gene nichts als chemische Substanzen (Basen) und bilden nur zT auch DNA-Erbmaterial. Nicht genomische DIY-Bio-Arbeiten (~95 %) sollten daher auch nicht in den Anwendungsbereich des GTR fallen. Die Schwierigkeit der Subsumtion einzelner DIY-Bio-Verfahren liegt in der iimt-disziplinären Komplexität.

Konkrete Gefährdungen iSd § 1 Z 1 sind unter Bezugnahme auf das Ausmaß der potentiell nachteiligen Auswirkungen für die Schutzgüter des GTR zu bestimmen. Da im Einzelfall strittig sein kann, ob ein Organismus bzw MO bioident oder überhaupt genetisch/gentechnisch bzw genomisch verändert worden ist, hat bei neuen Sachverhalten immer eine Einzelfallbetrachtung de lege lata stattfinden.[99] Bei neuen Verfahren der »Kleinen Grünen DIY-Bio« liegt das vermeintliche Risiko im jew DIY-Bio-Produkt und nicht in der Methode selbst. Werden jedoch die in § 1 Z 1 lit a und b) genannten Schutzziele nicht einmal mittelbar gefährdet, so schlägt jedenfalls § 1 Z 2 durch, worin die „Erforschung, Entwicklung und Nutzung“ der GenTech explizit als Förderungsziel angeführt ist.

Organismen/Mikroorganismen und GVO/GMO

Der österr Gesetzgeber hat die Begriffe „Organismen“ und „Mikroorganismen“ in § 4 Z 1 und Z 2 GTG spezifiziert dargestellt und legaldefiniert. Aus naturwissenschaftlicher Sicht sind nur lebende Organismen und MO beschrieben,[100] womit die Entitäten der SynBio ieS nicht erfasst wären.[101] Unter den Begriff MO werden va Prokaryonten und Eukaryonten verstanden, aber auch Viren bzw Viroide, die keine eigene Zellstruktur besitzen und nicht metabolisieren.

Da der Gesetzgeber in der Systemverordnung 2002 den Begriff „gentechnisch veränderten Organismen in geschlossenen Systemen“ verwendet und in der Präambel direkt auf § 8 Z 1 (Kriterien für Wirt-Vektor-Systeme) und auf § 12 Z 1 bis 4[102] verweist, ist § 12 Z 1[103] zu entnehmen, dass er die taxonomische (definitorische) Unterscheidung der CP, FRL und SystemRL von Organismen für das GTR nicht übernommen hat. Die Umsetzung der RL 98/81/EG (vgl § 6 Systemverordnung 2002) ist zwar nicht wortident,[104],[105] aus § 6 Abs 3 und Abs 4 GTG und aus § 2 Systemverordnung 2002 lässt sich jedoch der vermeintliche Widerspruch aufklären. § 4 Z 9 stellt auf „Arbeiten mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen“ (§ 2 Systemverordnung 2002) ab und § 4 Z 4 bezieht sich auf „Arbeiten mit GVO“.

MO und Organismen müssen dem Wortlaut nach gentechnisch verändert werden. Das GTG erfasst in § 2 Abs 2 Z 2 explizit das „Arbeiten mit GVO“ und zählt unter § 4 Z 1 Ein- und Vielzeller sowie „nichtzelluläre vermehrungsfähige biologische Einheiten einschließlich Viren, Viroide“ wie auch in § 4 Z 3 jene Organismen auf, die dann als GVO zu gelten haben. Nicht durch Mikroben[106] hervorgerufene lebende Organismen (mikrobiell) sind durch § 4 Z 2 ebenso wenig erfasst wie unkultivierte pflanzliche Zellen. § 4 Z 2 nennt die für die »Grüne DIY-Bio« relevanten „mikrobielle Organismen und kultivierte tierische und pflanzliche Zellen“, allerdings gelten für „Arbeiten mit GMO im geschlossenen System“ va die speziellen Bestimmungen der der Systemverordnung 2002.[107] Es geht ausschließlich um die „Anwendung von GMO in geschlossenen Systemen“.

FB 1: Homo sapiens sapiens. Der Mikroben-Mensch.

Der menschliche Organismus enthält ein Mehrfaches an Mikroben als körpereigene Zellen.[108],[109] Während das menschliche Genom etwa 22.000 proteincodierende Gene trägt, schätzen Forscher, dass das menschliche Mikrobiom etwa 8 Millionen einzigartige proteincodierende Gene oder 360 Mal mehr bakterielle Gene als menschliche Gene beisteuert. Die Anzahl der normalen Bakterienzellen, die im Körper leben, liegt in der Größenordnung von etwa 100 Millionen. Diese Zahl ist etwa 10 Mal größer als die 10 Millionen Zellen, aus denen der menschliche Körper besteht. Auch Tiere und Pflanzen sind von unzähligen Bakterien, Viren etc besiedelt.

DIY-Biologen greifen oftmals gar nicht in die Zellen eines Lebewesens (Mensch, Tier, Pflanze, …) ein, sondern verändern die Symbiose, um epigenetischen Druck auf- oder abzubauen. Die Genetik reguliert dann den körpereigenen Haushalt und reagiert auf extern induzierte aber intern ablaufende Einflussfaktoren. Das GTR berücksichtigt diese Symbiose nicht; insb erfasst es nur wenige BSN-Methoden und DIY-Bio-Verfahren.

DIY-Bio-Arbeiten mit und an MO könnten – bei entsprechendem Interpretationswillen – auch außerhalb des Anwendungsbereichs des GTR liegen. So wird gerade in der DIY-Bio (SynBio) viel und oft mit nicht vermehrungsfähigen RNA-Schnipseln gearbeitet.

MO selbst als sind als „biologische Arbeitsstoffe“ gem § 1 Abs 1 und 2 B-VbA[110] (iwF VbA) anzusehen;[111] ihr Einsatz ist in § 1 Abs 3 und 4 VbA definiert. § 1 Abs 2 Z 1 VbA beschreibt nur MO, die zur „Vermehrung oder zur Weitergabe von genetischem Material“ fähig sind, womit weite Bereiche der DIY-Bio auszuschließen wären. Nach § 2 Abs 3 VbA erfolgt die Zuordnung nach der nationalen, unionalen und internationalen „Einstufung biologischer Arbeitsstoffe in Risikogruppen“ iSd § 40 Abs 5 Z 1 bis 4 ASchG. Die Anwendbarkeit der VbA ergibt sich also aus den arbeitsschutzrechtlichen Gefährdungen gem § 4 ASchG, wofür die jew „berufliche Tätigkeit“ ausschlaggebend ist. Da die DIY-Bio gerade keine berufliche Aufgabe darstellt, wird auch keine Tätigkeit im Sinne der VbA – so auch B-UHG – ausgeübt.

Ungeachtet dessen, dass DIY-Biologinnen nicht vom Geltungsbereich des ASchG erfasst sind, soll erörtert werden, ob bei der DIY-Bio mit DIY-Bio-Kits ein wesentlicher Kontakt mit gefährlichen biologischen Arbeitsstoffen vorliegen könnte. Da in Ö die Einstufung der Schutzmaßnahmen zu einzelnen „biologischen Arbeitsstoffen“ iSd § 40 Abs 5 ASchG nach § 1 Abs 1 und 2 B-VbA iVm § 2 Abs 6 ASchG (Verwendung) erfolgt,[112] fallen die in der DIY-Bio eingesetzten nicht pathogenen Stämme des E. coli, wie auch der Laborstamm E. coli K 12, in die Risikogruppe 1 (Sicherheitsstufe 1), „weil idR keine Infektionsgefährdung für die Beschäftigten zu erwarten ist“.[113] Andernfalls wären sie mindestens der Risikogruppe 2 (Sicherheitsstufe 1 oder 2) zuzuordnen. Dem E. coli K 12-Stamm fehlen mehrere Gene, die sein Überleben in der Umwelt sichern würden. Da er außerhalb von DIY-Bio-Laboratorien weder überlebensfähig noch fertil ist, besteht im Grunde auch keinerlei Anlass zu einer Risikoeinstufung.

Anlagen für Arbeiten mit biologischen Arbeitsstoffen der Risikogruppe 3 und 4 (§ 40 Abs 4 Z 3 und 4 ASchG) sind bei der »Kleinen Grünen DIY-Bio« nicht relevant, weil weder Produktionszwecke verfolgt werden noch der Schwellenwert von 10 Litern erreicht wird. Somit besteht auch keine Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung iSd Anh 1 Z 59 UVP-G.[114]

DIY-Biologinnen vollziehen keine Arbeiten mit GMO ab der Sicherheitsstufe 3 (§ 5 Z 2) im großen Maßstab (§ 4 Z 11). Andernfalls wäre keine »Kleine Grüne DIY-Bio« mehr gegeben und das GTR eröffnet.

DIY-Bio-Produkte oder DIY-Bio-Waren können de facto „unkonventionelle Agenzien“ sein, de iure jedoch weder in den Anwendungsbereich des GTR noch in jenen der VbA fallen. Rein synthetische Organismen bzw synthetisierte MO sind per definitionem keine biologischen Arbeitsstoffe, womit auch die für die DIY-Bio so relevanten BioBricks[115] nicht erfasst sein können.[116] Da selbst Prionen (kleine Proteine) als „unkonventionelle Agenzien“ unter § 1 Abs 1 VbA fallen können, ist nur eine analoge Anwendung auf SVO/SVM denkbar. Prionen müssten dabei pathogene Eiweiße sein und zudem eine fatal wirkende Mutation der benachbarten Moleküle induzieren, wovon nicht auszugehen ist.

Die Bezeichnung „gentechnisch veränderter Organismus“[117] in § 2 Abs 1 Z 2 führt letztlich zu einer immensen Erweiterung der zu erfassenden biotechnologischen Verfahren. Eine mit DIY-Bio-Verfahren und BSN-Methoden hervorgebrachte Pflanze kann zwar eine genetisch modifizierte, muss aber keine gentechnisch veränderte sein, da der Gencode erhalten bleibt. Auf diese Wortlautdifferenzierung wird nachfolgend noch ausführlich eingegangen. Alle genetischen Veränderungen an Organismen, die sich rechtlich nicht der klassischen GenTech iSd GTR zuordnen lassen, sind somit vom Anwendungsbereich positiv ausgeschlossen. Dadurch vergrößert sich die öffentlich-rechtliche Schutzlücke auch im Hobbybereich mit beinahe jedem BSN-Fortschritt. Gerade der Umgang mit synthetisierten Arbeitsstoffen oder der Einsatz bzw die Schaffung neuer Lebensformen aus der BSN-Retorte wären nur über problematische Kunstgriffe im Analogieweg zu erfassen. DIY-Bio-Gesetzes- und DIY-Bio-Schutzlücken sind auch außerhalb des GTR verortet.

Gentechnisch (§ 4 Z 3 GTG) vs genetisch (Art 2 Z 2 FRL)

Der GVO-Regelungsgegenstand des GTG divergiert nicht unerheblich von jenem der FRL und SystemRL. Die semantische Unterscheidung führt zu unterschiedlichen Wortinterpretationen mit unterschiedlichem Bedeutungsgehalt. Diese normative Wortdiskrepanz ist aber für die Bewertung der DIY-Bio besonders maßgeblich.

Rechtsvergleich von GTG und FRL

§ 4 Z 3 GTG Art 2 Z 2 FRL Art 2 lit b) SystemRL
Ein gentechnisch veränderter Organismus (GVO) ist ein Organismus, dessen genetisches Material so verändert worden ist, wie dies unter natürlichen Bedingungen durch Kreuzung oder natürliche Rekombination oder andere herkömmliche Züchtungstechniken nicht vorkommt. genetisch veränderter Organismus (GVO): ein Organismus mit Ausnahme des Menschen, dessen genetisches Material so verändert worden ist, wie es auf natürliche Weise durch Kreuzen und/oder natürliche Rekombination nicht möglich ist. genetisch veränderter Mikroorganismus“ (AVM) einen Mikroorganismus, dessen genetisches Material in einer Weise verändert worden ist, wie es unter natürlichen Bedingungen durch Kreuzen und/oder natürliche Rekombination nicht vorkommt;

Tab 1: GVO, ein Rechtsvergleich von GTG und FRL.[118]

Ein GVO iSd FRL ist ein genetisch veränderter Organismus,[119] während das GTG mit GVO das Technizitätskriterium hervorhebt.[120] Der österr Gesetzgeber hat den Begriff also eingeengt und drückt damit sensu stricto aus, dass nicht jede genetische Veränderung auch eine gentechnische iSd GTG ist.

Die Systemverordnung 2002 verweist direkt auf das Arbeiten mit GMO (Anh I Teil A zum GTG) und das Arbeiten mit GVP wie mit gv-Tieren (Anh I Teil B zum GTG).

Auch aus biotechnologischer Perspektive hat der Gesetzgeber eine Korrektur und Begriffsdeterminierung vorgenommen. Letztlich handelt es sich um ein Regulativ zur GenTech und nicht zur Genetik. Übersetzt bedeutet das, dass DIY-Bio-Verfahren genetische Veränderungen in Organismen auslösen könnten,[121] ohne zugleich GVO iSd § 4 Z 3 zu sein.[122] Ein gentechnisches Verfahren ist nach § 4 Z 3 ein „Verfahren der Veränderung genetischen Materials“, was eine präzise Interpretation per se erschwert.[123] Eine DIY-Bio-Tätigkeit, die einen Organismus/MO nicht genetisch verändert, wäre – dem reinen Wortlaut nach – nicht vom GTR erfasst. Eine DIY-Bio-Tätigkeit, die Basen-Konstrukte und Zellen bzw Zellkomplexe synthetisch neu entwirft und/oder herstellt, verändert keine bestehenden Gene, sondern synthetisiert diese de novo. Inwieweit gerade die SynBio ieS das im GTR angestrebte hohe Sicherheitsniveau bedrohen, ist irrelevant, sofern SVO/SMO/SVP nicht vom Regulativ erfasst sind. Sie müssten in anderen Materialien, die dem Umweltschutz unterliegen, erfasst sein.

Beweisproblematik

Wird mit DIY-Bio-Verfahren das Erbgut[124] eines Organismus über eine kleine Punktmutation genetisch verändert, kann man das Arbeiten mit GVO/GMO methodisch nur dann feststellen, wenn man auch über den äquivalenten Komparator verfügt. Am Produkt selbst lässt sich aber die Verfahrensart nicht mehr nachweisen.

Das aus DIY-Bio-Arbeiten mit GVO gewonnene DIY-Bio-Produkt könnte somit auch einem zulässigen GVO-Ausnahmeverfahren entspringen. Zudem könnte es auch einem genetisch veränderten Organismus gleichen, wie er auch unter „natürlichen Bedingungen durch Kreuzen“ oder durch „natürliche Rekombination“ mithilfe anderer konventioneller „Züchtungstechniken“ entstehen kann.

DIY-Bio: Arbeiten mit GMO im kleinen Maßstab

Art 4 Abs 1 SystemRL hebt die Verpflichtung der EU-MS hervor, für eine umweltschonende risikoarme „Anwendung von GVM in geschlossenen Systemen“ zu sorgen. Der österr Gesetzgeber ist dieser Verpflichtung nachgekommen und hat „Arbeiten mit GMO im kleinen Maßstab“ (§ 4 Z 9) nach Kriterien des Risikos und des „Kulturvolumens“ normiert. Die in Anh I Teil B zur SystemRL festgehaltenen „Kriterien für die Sicherheitseinstufung von Arbeiten mit GVO in geschlossenen Systemen“ finden sich weitgehend in Anh I Teil A zur Systemverordnung 2020 wider. Anh II zur Systemverordnung 2002 wurde am 29.11.2002 eingeführt.[125] § 2 Abs 1 Systemverordnung 2002 normiert das „Arbeiten mit GVM im kleinen Maßstab“ und verweist in Anh II, Tabelle I a) auf die „organisatorischen und technischen Sicherheitsmaßnahmen“. Diese Norm ist auch die Bestimmung für das „Arbeiten mit GVM an Pflanzen in Gewächshäusern“; die bezüglichen Vorkehrungen sind nach Anh II, Tabelle I b) zu treffen. Letztlich könnte noch Abs 4 „Arbeiten mit transgenen Pflanzen in Gewächshäusern“ für die Bewertung und Einordnung der DIY-Bio relevant sein, wofür die Sicherheitsvorgaben in Anh II, Tabelle III geregelt sind. Die Arbeitsvorgänge müssen in „in geschlossenen Systemen“ erfolgen.

Die notwendigen biologischen Sicherheitsmaßnahmen iSd § 4 Z 19 dienen ausschließlich der Reduktion von GMO-Risiken sind daher nicht absolut zu verstehen.[126] Die Formulierung ist – wie zuvor erörtert – auf das Arbeiten mit GMO gerichtet, nicht aber auf deren bloße Erforschung, sprich das reine Arbeiten mit oder an MO.

GMO sind gem Art 4 Abs 3 SystemRL auf Basis der im zugehörigen Anh III angeführten Gefährlichkeitsklassifikation zu beurteilen. Die für die »Kleine Grüne DIY-Bio« nationalen Bestimmungen für Arbeiten mit GVM an Pflanzen finden sich in § 6 Abs 3 u 4 sowie in der Systemverordnung 2002 mitsamt dem zugehörigen Anh II, Tabelle Ib (Organisatorische und technische Sicherheitsmaßnahmen). Sie sind nicht nur biologisch anders zu bewerten als GVO, sondern auch juristisch.

DIY-Bio-Verfahren finden iaR unter gesetzlich vorgeschriebenen Laborbedingungen statt. Ohne die entsprechende Ausrüstung, ohne die Einhaltung von Hygieneplänen und ohne hohe Arbeitssterilität ließe sich auch keine valide und seriöse DIY-Bio-Forschung betreiben. Die Einhaltung von Sorgfalts- und Sicherungspflichten liegt also im Interesse von DIY-Biologinnen selbst. DIY-Bio-Garagenlaborarbeiten sind risikoärmer einzuschätzen als klassische Labortätigkeiten mit gefährlichen Organismen oder GVO iSd GTR.

Bei modernen DIY-Bio-GE-Verfahren mit E. coli ist von einer Einschlägigkeit des GTR auszugehen. Bei einer Vielzahl an BSN-Methoden liegen aber keine Arbeiten mit GVO/GMO vor.[127]

Nun gelten viele DIY-Bio-Verfahren – insb das DIY-Bio-Verfahren mit CRISPR/Cas – nur als relativ sicher. Daher sollte eine gesonderte und detaillierte Sicherheitseinstufung jeder einzelnen neuen und bislang unbekannten BSN-Methode im Kontext des konkreten DIY-Bio-Verfahrens vorgenommen werden. Wenn bekannte und zulässige BSN-Routineverfahren angewandt werden, ist darauf abzustellen, ob bei der DIY-Bio ein erhöhtes Risiko im Vergleich zur etablierten wissenschaftlichen F&E besteht. Das GTR baut auf der klassischen GenTech auf und richtet sich an zertifizierte Biowissenschafterinnen, die in geschlossenen Anlagen unter gewöhnlichen Laborsituationen arbeiten, nicht aber an die DIY-Bio-Community.

Sind DIY-Biologinnen zugleich auch zertifizierte Biowissenschafterinnen, soll es nur auf die technische und organisatorische Sicherheit der DIY-Laboratorien, also die in den Anhängen I und II zitierten Kriterien der FRL ankommen. Entsprechen sie den gesetzlichen Vorgaben, hat auch die Risikoeinschätzung unterschiedslos zu erfolgen.

Die besonderen Tatbestände sowie die organisatorischen wie technischen Sicherheitsmaßnahmen für Arbeiten mit GMO der Anh I und II (§ 2 Systemverordnung 2002) lassen sich nicht generell analog auf alle modernen BSN-Verfahren umlegen und anwenden, denn dafür sind sie zu inkohärent, inhomogen und komplex.

Genesis der Sonderhaftung im GTG

Der historische Gesetzgeber ging noch davon aus, die klassische GenTech würde generell und abstrakt ein potentiell hohes Risiko[128] für die menschliche Gesundheit und/oder Umwelt in sich bergen und zwar vom Stadium der Entwicklungsphase über das absichtliche Freisetzen (DIY-Bio-Haftungsbereich) bis hin zum IVB von GVO. Die Regelung der GenTech-Materie ist auf Basis gesamtgesellschaftlichen Abwägungen in Form eines weiteren öffentlich-rechtlichen Schutzgesetzes erfolgt und 1994 als GTG[129] in Kraft getreten.[130] Die Risiken von GVO sind mit dem heutigen Wissen völlig anders einzustufen als in den 1990er Jahren. Viele DIY-Bio-Verfahren sind wesentlich risikoärmer als klassische GenTech-Verfahren, weshalb auch die Haftungsszenarien different sein können.

1998 fügte der Gesetzgeber dem GTG[131] verschuldensunabhängige Gefährdungshaftungsnormen hinzu. Betreiber werden seither nicht nur für (betriebstypische) Schäden aus dem Normalbetrieb, sondern sogar für das Entwicklungsrisiko haftbar gemacht. Mit dem GTG setzte der Gesetzgeber die Schwerpunkte der FRL/SystemRL, als Regelungskonzept für »Arbeiten mit GVO« und »Freisetzungen von vermehrungsfähigen GVO« zu experimentellen oder gewerblichen Zwecken einerseits und zwecks Zulassung und das »IVB von GVO« andererseits in nationales Gesetz um.

Arbeitet eine DIY-Biologin mit GVO und greift kein Ausnahmetatbestand, dann betreibt sie GenTech[132] und kann verwaltungsstrafrechtlich belangt werden. Schädigt sie aber kein Schutzgut iSd GTR, liegt auch kein zivilrechtlicher Haftungsgrund nach dem GTG vor. Das Regelwerk ist materiellrechtlich inkohärent, verwirrend, intransparent und va aus biotechnologischer Sicht fehlerbehaftet.[133]

Allgemeines, Begriffe und Definitionen

Die Haftung für GVO richtet sich nicht ausschließlich nach dem GTG als Bundesgesetz, sondern ist auch in den Gentechnikvorsorgegesetzen der Länder verankert. Zivilrechtliche Haftungsregelungen können einander mitunter überschneiden. So überlappt bspw § 79a zT mit landesgesetzlichen Bestimmungen. In solch einem Fall liegt nhL[134] eine „Anspruchskonkurrenz“ vor. Fallen DIY-Bio-Verfahren nicht ins GTG, entfalten aber schädlichen Auswirkungen auf die Schutzgüter des GTG (§ 1 Z 1), könnten sie uU per analogiam nach den zivilrechtlichen Haftungsbestimmungen der §§ 79a ff zu beurteilen sein. [135]

GVO-Schaden

Die Haftung nach §§ 79a setzt am auslegungsbedürftigen GVO-Schaden als Folge der Arbeiten mit GVO (§ 4 Z 4) oder der absichtlichen Freisetzung von GVO (§ 4 Z 20) an. Geschädigten steht im Falle eines GVO-Schadens ein Ersatzanspruch für Personen-, Sach- und Umweltschäden zu. Der Schaden muss zudem in den spezifischen veränderten oa neuen Eigenschaften des GVO-beeinträchtigten Organismus gelegen sein. Als Auslöser kommt ein GVO selbst oder auch eine Kombination der GVO-Eigenschaften mit anderen gefährlichen Eigenschaften des Organismus in Betracht.[136] Ein Betreiber (§ 4 Z 18) haftet auch bei bereits genehmigten Arbeiten oder Freisetzungen von GVO/GMO verschuldensunabhängig. In concreto geht es va um die Schädigung von Nicht-Ziel-Organismen.

Wenn genetisch neu hervorgebrachte Eigenschaften bzw Phänotypen (Merkmale)[137] die Entstehung des Schadens nur mitbeeinflussen, reicht dies im Allgemeinen als Schadensverursachung aus. Verstärkt ein DIY-Biologe etwa nur indirekt eine bestehende toxische Wirkung einer Pflanze, die mit dem DIY-Bio-Produkt zunächst in keinem kausalen Zusammenhang steht, haftet er iSd Adäquanztheorie gem § 79a Abs 2 für die quantitative bzw qualitative Gefahrenausweitung.

Ein materieller Schaden liegt dann vor, wenn es zur unfreiwilligen Verminderung der Aktiva oder der Vermehrung der Passiva des Geschädigten kommt. Auch der entgangene Gewinn kann unter den Schadensbegriff subsumiert werden. Gerade bei Bio-Schäden ist bei der geldwerten Schadenskalkulation auf Hypothesen abzustellen, weil der Wert nach dem Schadensereignis aufgrund der multiplen Einflussfaktoren (Klima, Umweltverschmutzung, …) den Vergleichswert beeinflussen.

Ein GVO-Schaden wird mit dem „Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns“ in Verbindung gesetzt, da ein aktives Tun naturgemäß nicht vorliegen kann.[138]

Personenschäden

Die juristische Dogmatik und methodische Auslegung bei Rechtsgüterverletzungen und Tatbestandsmerkmalen iZm „Leben und Gesundheit von Menschen“ ist weitgehend geklärt und an sich unproblematisch. Wann Gesundheitsbeeinträchtigungen als Folge von GVO ersatzfähig sind, ist mangels bzgl Rsp noch ungewiss. Personenschäden sind jedenfalls bei schädlichen Effekten im Zuge der toxischen und/oder pathogenen Wirkungen der GVO auf den menschlichen Organismus anzunehmen. Die Definition des Personenschadens entspricht – wie auch bei anderen Schutzgesetzen[139] – jenem der §§ 1325 bis 1327 ABGB. Insofern sind keine nennenswerten Besonderheiten iZm der DIY-Bio auszuweisen.

§ 79a normiert die Haftung für typische Schäden iSd §§ 1323 ff ABGB, die Individuen als natürlichen Personen[140] zugefügt werden. Rein psychische Schäden und ideelle Beeinträchtigungen blieben einem TdL zufolge im Rahmen des GTG unberücksichtigt.[141] Derlei Schäden wären demzufolge gem § 79h nach den Verschuldensregeln des Schadensersatzrechts im ABGB zu regeln.

Die Schädigung von Individuen ist vom Schutzgut „Mensch“ (§ 1 Abs 1 Z 1) zu differenzieren. Die Beeinträchtigung der „Gesundheit des Menschen“ kann mit der zum Wohle der Menschheit positiv motivierten DIY-Bio konfligieren, insb mit Bedachtnahme auf das Zukunfts- und Forschungsprinzip gem § 1 Abs 2. Ein großer Nutzen für die Menschheit könnte als gewichtiger angesehen werden, als eine bloß zeitlich bedingte Beeinträchtigung der Gesundheit einzelner Personen. Wenn aber das Ziel des § 1 Abs 1 Z 1 einerseits in der Förderung des Allgemeinwohls (Z 2) und andererseits im Schutz der „Gesundheit des Menschen einschließlich seiner Nachkommenschaft“ (Z 1) liegt, kommt es auf das Verständnis der §§ 79a und 79b an. Da beide Normen konkret formuliert sind, unterliegen sie auch keinen allgemeinen Zielvorgaben. Die zivilrechtlichen Haftungsbestimmungen nehmen explizit auf § 4 Z 4 und Z 20 Bezug und sind daher nicht als Einstandspflicht für eine Verletzung der gesetzlichen Ziele zu verstehen.

Die Schadenersatzhöhe bemisst sich gem § 79h Abs 1 nach den §§ 1325 bis 1327 ABGB.

Sachschäden

Das GTG wartet mit keiner eigenen Definition des rechtlichen Begriffs der „körperlichen Sache“ auf, weshalb sie iSd §§ 285 iVm 291 Fall 1 Var 1 ABGB zu verstehen ist.[142] Ein Sachschaden ist aber auch funktionell zu interpretieren. Einerseits ist er iSd §§ 354 synonym zu den Eigentumsrechten einer Person zu verstehen andererseits auch als Schaden an einer Sache iSd § 125 StGB,[143] allerdings sind keine derelinquierten Sachgüter erfasst.

Hins der tunlichen und zumutbaren Naturalrestitution und bzgl der Schadenersatzberechnung für geschädigtes/beeinträchtigtes Grundeigentum (Liegenschaften) ist § 79b die lex specialis zu § 1323 ABGB, worauf noch näher einzugehen ist.[144]

§ 79a nennt explizit „körperliche Sachen“, die im Schadensfall zu ersetzen sind, womit ideelle/immaterielle Schäden bzw auch reine Vermögensschäden vom Schutzbereich ausgenommen sind, womit die Rechtsauffassung des oben zitierten TdL stimmig ist. GVO/GVP können sich mitunter auch fortpflanzen und sich über Pollenflug und Bestäubung bzw Verschleppung sogar über Staatsgrenzen hinaus ausbreiten.[145] Zudem können sie auch auskreuzen, wie auch ein horizontaler Gentransfer zu natürlichen Pflanzen im Bereich des Möglichen liegt.

Sofern DIY-Bio-Verfahren oder DIY-Bio-Produkte nicht in den Anwendungsbereich des GTR fallen und wenn die § 79a ff nicht analog zur Anwendung gelangen, kann auch die Subsidiaritätsklausel des § 79h nicht einschlägig werden. Allerdings verbleibt ggfs ein direkter Schadensersatzanspruch nach §§ 1293 ff ABGB, worauf noch im Kap zu den Vermögensschäden (§§ 1331 f ABGB) einzugehen ist.[146]

Bei der Auslegung des Begriffs der schädlichen Einwirkung wird zw den biowissenschaftlichen und juristischen Einschätzungsprärogativen unterschieden, deren Beurteilungsspielräume zT unterschiedlich sind. Die Schadensdefinition basiere sowohl auf einem „schutzgutbezogenen“ als auch auf einem „kausalanalytischen/wirkungsorientierten“ Ansatz.[147] Auf der anderen Seite besteht in der L[148] seit jeher auch ein anderer konzeptioneller Ansatz, der auf die (bio-)technologische Eingriffstiefe abstellt. Dieses altgediente „Konzept der Eingriffstiefe“ greift jene Problematik der BSN-Methoden und DIY-Bio-Verfahren iZm Öko-Schäden auf, welche hier nur am Rande thematisiert werden können.

Freisetzungen von GVO und das IVB von GVO bergen Gefahren- und Schadenspotentiale in sich, die spätestens seit 2012 mit der Entdeckung der Nutzungsmöglichkeiten von CRISPR/Cas9 denkbar gewesen sind. Diese rechtstheoretische Unsicherheit wirkt sich negativ auf das Vorsorgeprinzip aus.[149]

Der Anspruch nach § 79b verknüpft den körperlichen Sachschaden (§ 79a) mit der wesentlichen Umweltbeeinträchtigung iSd § 101a Abs 1 iVm § 1 Z 1.[150] Der Individualschaden nach § 79a, der damit einhergeht, wäre dann nach § 79b zu beurteilen. Die in § 79b genannten Öko-Schäden lassen sich in reine Umweltschäden und in wesentliche negative Beeinträchtigungen der Umwelt in Kombination mit einem Sachschaden (Individualschadensbezug) unterteilen.

§ 79b enthält auch eine Ausnahme zum sachbezogenen lucrum cessans als bloßen Vermögensschaden infolge einer „wesentlichen Umweltbeeinträchtigung“.[151],[152] Die zivilrechtliche Haftungs- und Schadenersatzregelung des § 79b sieht vor, dass einem Geschädigten zumindest der „Ersatz der Kosten der Wiederherstellung“ ersetzt wird, selbst wenn dieser den Wert der beschädigten Sache übersteigt, worauf nachfolgend einzugehen ist.

Letztlich ist hins der Umweltgefährdung strikt zw Agro-Gentechnik und BSN-Methoden einerseits und nochmals zw der GenTech und den BSN-Methoden/DIY-Bio-Verfahren zu unterscheiden. Auf die besondere begriffliche Problematik des Öko-Schadens unter dem Aspekt der Evolution und dem Verlust der Biodiversität über 10.000 Jahre der systematischen gv-Pflanzenzüchtung wird noch im Detail eingegangen.[153]

Das GTG erfasst auch Eigentumsverletzungen an Kulturpflanzen, worunter auch mittelbare Schäden durch GVO-Auskreuzungen (§ 79a Abs 2) fallen. Die Sachbeschädigung gem § 79a Abs 1 stellt – dem Wortlaut nach – jedenfalls auch auf die Substanzverletzung von Pflanzen im Allgemeinen ab und nicht bloß auf Kulturpflanzen. Schädigt ein DIY-Biologe Pflanzen als „körperliche Sachen“, so fällt darunter auch die pflanzenpathogene Schädigung.

Erweiterte Schadenshaftung (§ 79a Abs 2 GTG)

Die DIY-Bio-Haftung erstreckt sich gem § 79a Abs 2 auch auf DIY-Bio-Schäden, „die auf die durch die gentechnische Veränderung bewirkten Eigenschaften des GVO in Verbindung mit dessen sonstigen gefährlichen Eigenschaften zurückzuführen sind.“

DIY-Bio-Verfahren, die in den GVP keine wesentlichen GVO-Einträge verursachen, können somit auch von der Haftungsausweitung des § 79a Abs 2 nicht umfasst sein. Hier schlägt die produktbezogene Auslegung des GVO-Begriffs durch.[154] Auf sonstige gefährliche Eigenschaften eines Organismus kommt es erst gar nicht an, da ein Konnex zu seiner gentechnischen Modifikation bestehen muss. Führt ein gefährliches DIY-Bio-Produkt, das im Endprodukt kein GVO mehr ist, zu einem sonstigen Schaden, ist dieser nicht von § 79a Abs 2 erfasst.

Bei der »Kleinen Grünen DIY-Bio« ist generell nicht davon auszugehen, dass „sonstige gefährliche Eigenschaften“ (Abs 2 aE) iVm dem GVO vorliegen.

Beeinträchtigung der Umwelt (§ 79b GTG)

§ 79b baut systematisch auf § 79a auf, was auch durch den einleitenden Wortlaut hervorgehoben wird.[155] Bereits den Materialien zufolge sollte ein durch eine „wesentliche Umweltbeeinträchtigung bewirkter Gewinnentgang als primärer Vermögensschaden nach § 79b ersatzfähig“ sein.[156]

Bei schädlichen Freisetzungsschäden iSd § 4 Z 13 käme es nur bei einer „wesentlichen Beeinträchtigung der Umwelt“ nach § 101a Abs 1 zu einer Ersatzpflicht gem § 79b, was sich mit den an Wissenschaft und Technik zu bemessenden qualitativ und quantitativ erheblichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Z 13 hins der Gefährdung der Sicherheit (§ 1 Z 1) deckt.

Für die »Kleine Grüne DIY-Bio« bedeutet dies, dass § 79b nicht zur Anwendung gelangt.

Ersatzansprüche bei Beeinträchtigungen der Umwelt (§ 79b GTG)

§ 79b sieht die „Wiederherstellung des vorigen Zustandes“ nicht zwingend vor, weshalb das Primat der Naturalrestitution ohnehin nur halbherzig verwirklicht ist und bei genauer Betrachtung sogar – anders als in der L[157] thematisiert – ausgehöhlt wird. Alleine die gesetzliche Einräumung der Alternative, wonach sich ein haftpflichtiger Betreiber (alternativ) „zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes“ auch „nicht bereit“ erklären kann, ist kontraproduktiv. Dem „haftpflichtigen Betreiber“ wird mit den Untunlichkeits- und Weigerungsklauseln gesetzlich die Möglichkeit eröffnet, sich aus der Affäre zu ziehen.

Ist auch die Wiederherstellung bzw Sanierung und Rückversetzung der Umwelt in den ursprünglichen Zustand aus ökonomisch unzumutbar und biologisch untunlich, so wäre – soweit man dem Haftungsrecht eine general- und/oder spezialpräventive Funktion zuschreibt – der Weg bis zu diesen beiden Grenzen auszureizen.

Die vorschussweise Gewährung von Schadenersatzansprüchen inklusive aller Nebenkosten hilft – anders als in der L[158] angeführt – den Geschädigten ggfs in der Praxis nichts. Auch hier schlägt die teils doch realitätsferne rein juristische Betrachtungsweise durch. Wenn auch das materielle Recht nach § 79b Satz 2 bestimmt, der Geschädigte könne „die Wiederherstellungskosten vorschußweise verlangen“, so stehen einer effizienten und raschen Behebung die prozessrechtlichen Mühlen der Gerichte und das Streben von Haftpflichtversicherungen, ihren Leistungspflicht nicht oder erst sehr spät nachzukommen, entgegen. Gerade für ökologisch arbeitende Landwirtinnen und Bio-Bauern ist diese Regelung unbefriedigend.

Sofern zu einem körperlichen Sachschaden auch eine „wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt (§ 101a Abs. 1)“ eintritt, besteht aber auch ein öffentliches Interesse an der sofortigen Restitution der Umwelt, weshalb hier im Wege einer Legalzession (cessio legis) eine Bevorschussung über die öffentliche Hand die sinnvollere Alternative wäre.

Indem es der Gesetzgeber dem Schädiger in die Hand legt, die Wiederherstellung verweigern zu können, hat sich der Haftungsfall für den Schädiger im Moment der Schadensmeldung an den Versicherungsträger zumeist auch bereits erledigt. Nach § 101a Abs 1 ist davon auszugehen, dass entweder die „behördlich eingeleitete Wiederherstellungsmaßnahme“ gem § 103 oder das „Auferlegen der Ersatzkosten“ (letzter Satz) eintreten wird.

Die Weigerungsklausel des § 79b setzt sich in § 101a Abs 1 fort, was zwar systematisch konsequent, umweltpolitisch jedoch inkonsequent ist.

DIY-Bio-Geschädigten stehen nicht bloß Restitutionskosten zu, sie können auch der Ersatz für den damit einhergehenden erhöhten Aufwand begehren; selbst dann, wenn dieser den „Wert der beschädigten Sache“ und damit die Berechnungsgrundlage für den realen Schaden bzw auch Totalschaden übersteigt.

Mit der Aufwands- und Vorschussregelung wollte der Gesetzgeber GVO-Geschädigte dazu anhalten, die Sanierung der Kontaminierung ihrer Liegenschaften auch tatsächlich zu betreiben,[159] hat sein Ziel – wie nachfolgend aufzugeigen ist – jedoch selbst legistisch torpediert. Mit der zeitlichen Befristung der Restitutionsarbeiten und der Rückzahlungsanweisung für überhöhte Vorschussleistungen durch den Schädiger setzt er aber mit der Wortwendung „angemessene Frist“ zugleich einen engen Rahmen,[160] der angesichts der sonstigen Verjährungsfristen unangemessen und benachteiligend ist. Diese steht im Verhältnis zur Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB, weshalb entsprechende Feststellungsklagen (§ 228 ZPO) für im Zeitpunkt des Schadenseintritts und der Klageführung noch nicht abschätzbare Folgeschäden einzubringen sein werden.

Liegt der GVO-Schaden unterhalb des Schwellenwerts von 0,1% (Lebensmittel) bzw unterhalb von 0,9% (Kennzeichnung) , darf nach stRsp als Ausgleich letztlich nur ein sog „merkantiler Minderwert“ eingeklagt werden.[161] Warum bei DIY-Bio-Verfahren und BSN-Methoden die Toleranzschwelle von 0,1% iaR nicht erreicht würde, verdeutlicht das nachfolgende FB.[162]

FB 2: Paradoxie des Meliorisierungsschadens.

Ein DIY-Biologe optimiert (raffiniert) seine Kulturpflanzen, die auskreuzen. Der konventionell anbauende Züchter, der bis dato schlechteres Endprodukt hervorgebracht hat ist nun Nutznießer der der neuen (optimierten) SVP. Sie brauchen weniger Wasser, tragen mehr Früchte und der gesamte genetische Code (DNA) ist zu 0,9999999999375% unverändert. Der GVO-Schwellenwert liegt, wie in FB 12: 1 Punktmutation, 1.000 Nukleotidveränderungen und 100 Genmutationen? berechnet, bei 0,0000000000625 %.

Die geläufigen Schadens- oa Mängeldefinitionen führen DIY-Bio-Fällen nicht weiter. Lässt man – zwecks Thesenbildung – die Notwendigkeit der Verschlechterung einer Sache als Schadensdefinition außer Acht, dann wäre nach stRsp des OGH dennoch das „Rechtswidrigkeitsurteil nur auf Grund umfassender Interessenabwägungen“ zu finden.[163] Unter diesem Aspekt wäre die Argumentation, man begehre die Naturalrestitution eines schlechteren Urzustands, doch sehr eigenwillig und eine Schadenersatzklage könnte auch als rechtsmissbräuchlich iSd § 1295 Abs 2 ABGB angesehen werden.

FB 3: Der Knoblauch-Zwiebel-Duft der transparenten Neo-Rosen.

Frau A züchtet in ihrem Garten rote Rosen. DIY-Biologe B nutzt ein BSN-Verfahren und verändert seine Rosen derselben Art. Die Neo-Rosen der B sind transparent (durchsichtig) und versprühen eine Knoblauch-Zwiebel-Duft und kreuzen mit fünf Rosensträuchern der A aus. Das Vorliegen eines immateriellen und ggfs eines ideellen Schadens der A ist offenkundig. A ist zugleich Gärtnerin und wollte ihre roten Rosen eigentlich um € 250,00 verkaufen.

B hat (eigentlich) einen materiellen Schaden zu beklagen.

Allerdings spricht sich die Neuentwicklung herum wie ein Lauffeuer und die Neo-Rosen werden so gehypt, dass A jede Rose um den dreifachen Preis verkaufen kann, also insgesamt € 750,00 erwirtschaftet.

Anstelle einen lucrum cessans tritt nun ein merkantiler Mehrwert von € 500,00,[164] der gerade das Gegenteil eines Schadens ist.

»Monsanto« hat in Fällen der Auskreuzung ihrer patentrechtlich geschützten »Roundup-Ready-Rapspflanzen« (resistent gegen Glyphosat) jene Landwirte auf vorenthaltene Lizenzgebühren verklagt, deren Ackerflächen kontaminiert worden sind.[165],[166] Rapssorten kreuzen ungemein leicht aus. Ihre Samen bleiben im Boden auch über zehn Jahre keimfähig. Kontaminationen sind unvermeidbar, weshalb am nordamerikanischen Kontinent deren Koexistenz überhaupt nicht mehr möglich ist.

Die sozialen, ökologischen und ökonomischen Folgen werden sich auch auf das EU-Rechtssystem auswirken. Die in den FB beschriebene Problematik ist also keine fiktive, sondern eine gegenwärtige. Die beiden Parabeln sollen zudem aufzeigen, wie zentral und essentiell die Unterscheidung zw bloß phänotypischen Eingriffen[167] und Eingriffen in die Eigenschaften des Genmaterials eines Organismus sind.

Wenn kein materieller Wertunterschied zw einer SVP und dem komparativen Naturprodukt feststellbar ist, liegen weder ein berechenbarer materieller Schaden noch eine „dauerhafte Veränderung der Rechtsposition“ iSe Realschadens[168] vor.[169] Selbst Verletzungen (fremder) absolut geschützter Rechtsgüter (Eingriffshaftung) müsste eine Verschlechterung der Rechtsposition bedeuten. Sofern keine „wesentliche Beeinträchtigung“ der Nutzbarkeit von Grundeigentum vorliegt, sind weder die Unterlassungsklage gem § 364 Abs 2 ABGB noch die produktspezifische Klage (§ 54 Abs 1) nach § 79k zielführend. Im Rahmen des Eigentumsrechts liefert die actio negatoria (§ 523 ABGB) die richtige Anspruchsgrundlage, da es auf die Kriterien der „Ortsüblichkeit und Wesentlichkeit“ nicht ankommt.[170] Auf Detailfragen des Immissions- und Eigentumsrechts kann im Rahmen der Untersuchung nicht eingegangen werden.[171]

Für das Haftungsrecht blieben – auf die obigen FB bezogen – somit nur ideelle bzw immaterielle Schäden[172] iSd § 1293 ABGB übrig, die nach hM und stRsp nur dann ersatzfähig sind, wenn sie – wie etwa in § 1325 ABGB – auch gesetzlich angeordnet sind. Das GTG enthält keine spezielle Regelung für bloß ideelle Schäden, sondern in § 79a explizit auf körperliche Sachschäden ab. Ungeregelte Ansprüche sind bereits aufgrund des explizites Verweises in § 79h Abs 1 nach dem ABGB zu regeln.

Zumal dem § 1323 ABGB keine Differenzierung nach materiellen und immateriellen Schäden zu entnehmen ist, muss auch bei ideellen Schäden das Primat der Naturalrestitution[173] gelten.[174] Der umweltrechtliche Aspekt des § 79b deutet nur schwach auf den mittelbaren Ersatz ideeller Schäden hin. Festzustellen ist, dass auch das sog Integritätsinteresse einer geschädigten Person immer iZm einem realen Schaden steht. Die bloße Verletzung individueller Befindlichkeiten bildet hierfür keine Anspruchsgrundlage. So muss bspw ein sog Trauerschaden in einem konkret begründbaren Verlust gelegen sein.

Wird einer Person gem § 1295 Abs 1 kein DIY-Bio-Schaden an ihrem „Vermögen“, ihren „Rechten“ oder ihrer „Person“ zugefügt, so entsteht ihr auch kein „Nachteil“, der ersatzfähig wäre. Ein Ausgleich für ideelle Schäden ist gerade nicht mit dem Ersatz für Schäden iSd § 1295 Abs 1 vereinbar. Immaterielle und ideelle Schäden werden im Abschnitt zum ABGB noch im Detail semantisch und dogmatisch aufgegriffen, zumal hier LuRsp unpräzise sind.[175] Die Naturalrestitution ideeller DIY-Bio-Schäden wird sich im Ersatzwunsch ideeller Werte erschöpfen.

Konventionelle Präparate und Mittel der Pflanzenzüchtung können gravierendere Folgen für das Ökosystem haben, als dies bei BSN-Verfahren zu erwarten ist. Auf die Fortpflanzungsfähigkeit von SVP muss es andererseits gar nicht ankommen, da auch zuvor vertikale wie auch horizontale Gentransfers eintreten können. Hins des Erfordernisses des Überlebensfähigkeit ist zu hinterfragen, ob der modifizierte Organismus vielleicht doch (anderwärtig) schadenskausal geworden ist. Selbst beim Fortbestehen schädlicher Organismen im Ökosystem über nur wenige Stunden darf nicht von einer generellen Gefahrlosigkeit ausgegangen werden. Eine Einzelfallbetrachtung von Organismen muss immer im konkreten Kontext der Umweltbedingungen erfolgen.

Geldersatz und Naturalrestitution.

Der Grundtenor der L im Umweltrecht lautet sinngemäß: „Ein geldwerter Ersatz für Freisetzungsschäden ersetzt keine vernichtete Spezies.“ Unter den Begriff der Naturalherstellung wird auch die „Wiederanschaffung zerstörter oder entzogener“ Sachen gezählt,[176] womit nunmehr auch die Resurrektionsbiologie[177] ins Spiel kommt. Gerade neue BSN-Methoden ermöglichen eine De-Extinktion.[178] Heutzutage sind bereits mehrere BSN-Methoden der Genomassemblierung potentiell zielführend. Der dogmatische Ansatz ist neu zu überdenken, da die biotechnologische (BSN) Realität eine andere ist.

Da auch das Umwelt(haftungs)recht eine dynamische Materie ist, muss ein Umdenken stattfinden. Gerade Parameter der Zumutbarkeit und Tunlichkeit der Naturalrestitution sind im biologischen/evolutionären Kontext mitunter neu zu definieren.

Das Entweder-oder-Prinzip hins der Naturalrestitution ist aus ökologischer wie auch aus rechtserzieherischer Sicht unbefriedigend. Gerade bei schädigenden Eingriffen in das ökologische Gefüge sollte in allen Urteilen jedenfalls ein Restitutionsanteil verbindlich angeordnet werden.

FB 4: Klonen und Genome Editing: Die Wahl der DIY-Biologen.

Das Klonen ist eine bekannte und gut entwickelte Methode zur potentiellen Wiederherstellung einer ausgestorbenen Art. Hierzu nimmt man den Kern aus einer konservierten Zelle der ausgestorbenen Spezies, extrahiert das Genmaterial und fügt es in das entkernte Ei des nächsten lebenden verwandten Spezies.

Auch beim GE werden Zellen einer eng verwandten Spezies mit der ausgestorbenen Spezies kombiniert. Keimzellen können direkt mit GE direkt bearbeitet werden, so dass das von der vorhandenen Elternspezies produzierte Ei und das Sperma Nachkommen der ausgestorbenen Art hervorbringen. Ferner lassen sich somatische Zellen bearbeiten und über den Kerntransfer übertragen werden. Man erhält dann einen Hybrid aus den beiden Arten. Dank der in den vergangenen Jahren stark verbesserten PCR-Technik ist es auch möglich, das Genom ausgestorbener Organismen aus stark verwestem Gewebe zu sequenzieren und neu zu synthetisieren. Wissenschafterinnen können mit GE nicht nur das Aussterben in einer größeren Anzahl von Arten verfolgen und auch weniger gut erhaltenen Überreste noch nutzen.

Tritt also ein neuer Extinktionsschaden ein, ist davon auszugehen, dass Sicherungen in entsprechenden Keim-, Saatgut oder Gendatenbanken existieren. Falls nicht ist mit Sicherheit das Gewebe der ausgestorbenen Spezies in einem ausreichend guten Zustand, sodass die DNA in nicht bloß fragmentierter Form vorliegen wird.

Die Genomassemblierung kann grds tunlich, wenn auch nicht immer sinnvoll und noch weniger wirtschaftlich sein. Bei einem Extinktionsschaden darf – aus biodiversitärer und ökologischer Sicht – das haftungsrechtliche Zumutbarkeitskriterium keine Rolle spielen. Als weitere Methoden wären noch das sog »back breeding« und die »iterative evolution«[179] zu nennen.

Dryolimnas cuvieri aldabranus

white-throated rail

Abb 3: Dryolimnas cuvieri aldabranus.[180]

Entgegen mancher Falschmeldungen handelt es sich bei den Studien[181] um eine evolutionäre Wiederholung, aber keine Wiederauferstehung, was in der Sache dann keinen Unterschied macht, wenn man den Entstehungsprozess nicht nachweisen kann. Es kommt auf die Machbarkeit an. Die Zumutbarkeitsschwelle bei lokalen GenTech- oder BSN-bedingten Extinktionen von Arten ist an der ökologisch vertretbaren Wiederansiedelung und der Sicherung des Fortbestandes zu messen. Bei aufwendigen Verfahren wird die Schadensallokation weitgehend von der öffentlichen Hand zu tragen sein. Auf die zumutbare ökonomische Vertretbarkeit sollte es aus umweltpolitischen Aspekten nicht ankommen.

Unter diesem Aspekt müsste im Rahmen der Umwelthaftung die ökologische Naturalrestitution gesamtheitlich verstanden werden und ökologisch sinnvollere (ökologisches Gleichgewicht) Wiederherstellungsmaßnahmen ersatzweise zulässig sein. Bei der Restitutionsbiotechnologie sind keine neuen bioethischen Bedenken vorzubringen, da ja, wie beim Klonen, auf bestehendes Genmaterial zurückgegriffen würde. Will man zu einem ökozentrischen Umweltrecht finden, dann darf die „Wirtschaftlichkeit der Wiederherstellung“ keinen Einfluss auf die Restitution nehmen. Auch hieran lässt sich die antiquierte Verfasstheit des Umweltrechts ­– nicht nur des GTR ­– gut erkennen.

Selbst Sonderhaftungsrechte sind an den BSN-Fortschritt anzupassen, denn wenn die DIY-Bio für Privatleute leistbar ist, dann kann auf Sicht auch die Naturalrestitution bei Extinktionsschäden nicht am Kostenargument scheitern. Die Wiedereingliederung in die Natur wird vermutlich höhere Kosten verursachen. Fallen behördliche Genehmigungs-, Zulassungs- und Verfahrenskosten einmal weg und wird kein Profit angestrebt, dann ist die Anwendung von BSN-Methoden in einem staatlich kontrollierten und gesicherten Rahmen nicht nur sinnvoll, sondern bald auch finanziell leistbar.[182]

Ein geldwerter Schadenersatz macht aus ökologischer Perspektive nur dann einen Sinn, wenn der Öko-Schaden aus zukaufbarem bestehendem Know-how bzw existenten Ressource adäquat und rasch saniert werden kann.

Liegenschaften

Der mit GVO arbeitende Betreiber haftet jedenfalls für die erforderlichen Kosten, begrenzt mit der Notwendigkeit der Maßnahmen der gleichwertigen Wiederherstellung der beeinträchtigten Umwelt. Sofern diese kein Bestandteil eines dinglichen Rechts sind, geht de Ersatzanspruch auf das Gemeinwesen über.

FB 5: DIY-Bio: Sachschäden als Individualschäden.

DIY-Biologe B kontaminiert das Ackerland eines Bauern, der nunmehr seine Lebensmittel/Futtermittel nicht mehr unter dem Label »Bio-Produkt« verkaufen kann.[183]

Er kontaminiert die Kulturpflanzen des Bauern, womit seine Lebensmittel/Futtermittel als „genetisch verändert“ iSd EG (VO) Nr 1829/2003 zu kennzeichnen sind.

Er kontaminiert das Ackerland des Bauern, der nunmehr seine Lebensmittel/Futtermittel nicht mehr unter dem Label »gentechnikfrei« verkaufen kann.[184]

Ist bei der DIY-Bio Naturalrestitution untunlich oder unzumutbar, so hat der DIY-Biologe monetären Wertersatz im Ausmaß des Wertes der geschädigten Sache zu leisten, wobei die von der Rsp hervorgebrachten Berechnungsregeln des Schadenersatzrechts nach § 1323 ABGB iVm den von der hL aufgestellten Restitutionsmodelle zu § 79b als lex specialis Anwendung finden sollten.

Auch ein sog Rettungsaufwand zwecks Abwendung bzw Eindämmung einer SVO-Kontamination wäre zu ersetzen und zwar auch jener, der zur Abwehr eines drohenden Öko-Schadens betrieben werden müsste.

Da Liegenschaften sachenrechtlich dem Grundeigentum zuordenbar sind, ist das Primat der Naturalrestitution nicht nur aus Normen des Schadenersatzrechts sondern auch auf Basis der §§ 523 iVm 1323 ABGB[185] bedeutsam.[186] Da Liegenschaften „knappe Wirtschaftsgüter“ sind,[187] ist dem OGH zufolge der Wert der Sache auch nach den Marktbedingungen aber auch nach Aspekten der „Vernunft“ und „Tunlichkeit“ zu bestimmen.[188] Da Liegenschaften immer einen ziemlich exakt bestimmbaren Marktwert zuordenbar ist, sollte der Aspekt der Tunlichkeit im Grunde kaum Probleme bereiten. DIY-Bio-Geschädigte sind nach stRsp des OGH „real so zu stellen“, wie sie ohne das schädigende DIY-Bio-Ereignis gestanden sind.[189]

Würden im Zuge der »Kleinen Grünen DIY-Bio« Liegenschaften geschädigt, würde die stRsp[190] DIY-Bio-Geschädigten wohl ein Wahlrecht zw Naturalrestitution und Wertersatz[191] zusprechen, wobei der die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands übersteigende Teil auch monetär auszugleichen wäre. „Überschreitungen bis 10% werden regelmäßig toleriert.“[192],[193]

Bei einem sog Totalschaden, der bei der Schädigung sog Bio-Landwirtschaften vorliegen könnte, käme DIY-Bio-Geschädigten grds auch das Recht auf ein Ersatzgrundstück zu, sofern dies auch nach den territorialen Gegebenheiten realisierbar wäre. Dabei läge die sog „Totalschadensgrenze“ bei max 30 Prozent über dem Marktwert.[194] Hier muss auch auf die Zumutbarkeit und Tunlichkeit der Sanierung des Grundstücks Rücksicht genommen werden, zumal eine Dekontamination oder Wiederherstellung des biodiversitären Gesamtgefüges auch viele Jahre intensiver Arbeit bedürfte.

Richtig und nachvollziehbar ist, dass die „Tunlichkeitsgrenze“ bei Schädigungen von Liegenschaften höher anzusetzen ist, wenn eine ausgewiesene (echte) Biolandwirtschaft (Bio-Gütesiegel) Jahrzehnte des Aufbaus und der Pflege bedurft hat, der sich im Marktwert nicht widerspiegelt, worauf noch eingegangen wird.

Ungleich der sonstigen LuRsp[195] zu bloßen Sachgütern, sollte die Schadensbehebung bei „wesentlichen Umweltbeeinträchtigungen“ iSd § 79b auch tatsächlich durchgeführt werden und bloß „fiktive Wiederherstellungskosten“ nicht ersatzweise begehrt werden dürfen.

Selbst wenn DIY-Bio-Beklagte „das gesamte subjektiv Interesse zu ersetzen haben“,[196] dürfen „der Tunlichkeit der Wiederherstellung (§ 1323 ABGB) keine engen Grenzen gezogen“ werden.[197] Wenn letztlich ein „unverhältnismäßiger Aufwand“ die „Naturalherstellung untunlich“ machen soll,[198] was die DIY-Bio-Geschädigte zu beweisen hätte,[199] bedeutet dies auch nach gefestigter Auffassung der hL[200] für DIY-Bio-bedingte Umweltschäden de facto die Untunlichkeit der Naturalrestitution, was iwF zu immer mehr unsanierten Liegenschaften führen muss.

§ 79b und § 79k Abs 2 sehen dann eine Erweiterung der Ersatzpflicht für Sachschäden vor, wenn der Sachschaden gleichzeitig auch eine wesentliche Umweltbeeinträchtigung iSd § 79b darstellt. Bei Öko-Schäden iSd § 79b wäre im DIY-Bio-Bereich das Haftungsrecht jedoch zahnlos und die Zumutbarkeitsgrenze bald überschritten. Welche ergänzenden/begleitenden Maßnahmen sinnvoll wären, wird zT noch aufgezeigt.[201]

Das GTG ist weniger präzise als das dGenTG, das „Tiere, Pflanzen und Sachgüter“ explizit als Schutzgüter nennt (§ 1 Z 1 GenTG). Im dGenTG wird auch die Integrität von einzelnen Pflanzen geschützt, die nicht vom Umweltschutz iSd § 2 Abs 1 Nr 2 dt UVPG[202] erfasst sind. Die dort genannten „sonstigen Sachgüter“ entsprechen dem Sachbegriff des § 90 BGB, der als einziges Tatbestandsmerkmal „körperliche Gegenstände“ nennt. Die Unterschiede spielen va im Kollisionsrecht eine Rolle.

Als umweltrelevante Schutzgüter werden va „die biologische Vielfalt einschließlich Tiere und Pflanzen in ihrem natürlichen [biologischen!] Wirkungsgefüge und deren Lebensräume, Boden, Wasser, Luft, Klima, Landschaft“ iSd § 6 Abs 1 Z 3 UVP-G 2000 verstanden. Die Ausbreitung von GVO in das Ökosystem ist dann problematisch, wenn das Wirkungsgefüge der biologischen/ökologischen Umwelt nachhaltig beeinträchtigt (geschädigt) wird.

Eine DIY-Bio-bedingte Minderung des Verkehrswerts einer Liegenschaft ist kein körperlicher Sachschaden, sondern ein unzulässiger vermögensschädigender Eingriff in fremdes Eigentum. Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit der Liegenschaft sind nach dem Eigentumsrechtsschutz iSd §§ 354, 362, 364 ABGB zu beurteilen.

Die Zumutbarkeitsgrenze des Eigentümers sollte in einem beweglichen System mit den Interessen der Allgemeinheit an einer sanierten Umweltbeeinträchtigung abgewogen werden. Sollen geschädigte Grundeigentümer so gestellt werden, als wäre das Schadensereignis nie eingetreten, müssten sie – da sie auch den entgangenen Gewinn geltend machen können – auch bereit sein, das „Grundstück in den vorigen Zustand zurückzuversetzen“[203] lassen.

Andernfalls sollte ein Anspruch mit dem wirtschaftlich gleichwertigen Ersatzgrundstück[204] beschränkt werden. Das kontaminierte Grundstück fiele dann aber in das Eigentum des DIY-Biologen, der grds mit seinem Eigentum tun und lassen kann, was er will; insb kann er seine Liegenschaft iSd § 79a auch beschädigt lassen. Damit muss die „körperliche Sache“ gem § 79b unter dem Aspekt des Schutzguts der Umwelt (§ 1 Z 1) abstrakt und nicht eigentumsrechtlich individuelle konkret zu verstehen sein, da sonst der kumulative Grundtatbestand systematisch untergraben werden könnte.

Die verwaltungsrechtlichen Tatbestände des § 101a (Umweltrestitution) und des § 103 bei „Gefahr im Verzug“ bleiben von den rechtstheoretischen Überlegungen unberührt. Findet das GTG aber auf die DIY-Bio-Kontamination keine Anwendung, bleibt eine umweltrechtliche Schutzlücke bestehen, insb als die eingangs zitierte Totalschadensgrenze bei max 30 Prozent angesetzt wird.

FB 6: Umweltschadenersatz nach § 79b für die Imkerin?

🡺 FB 11: Kausalitätsnachweis durch die Imkerin?

🡺 Zum FB des „kontaminierten Honigs, der den Pollen einer genetisch veränderten Maissorte enthält“, siehe die zitierte Fallbesprechung zum EuGH-Urteil in der Rs C-442/09,[205]

DIY-Biologe A schädigt durch unbeabsichtigte Freisetzung von DIY-Bio-GVO-Stoffen die Kinder, und Mitarbeiterinnen und kontaminiert die Liegenschaft der Imkerin G, die auch Grundeigentümerin ist. Zugleich sind auch ihre Blumenwiesen beeinträchtigt. Gs Bienen finden kaum noch Nahrungs- und Blütenquellen in unmittelbarer Nähe vor. Die Population der Bienen schwindet und G trägt verschiedenschichtige Schäden davon, mitunter auch einen erheblichen Verdienstentgang.

Macht die Imkerin K glaubhaft, dass zw dem Schwund an der Bienenpopulation und der Freisetzung von DIY-Bio-GVO-Stoffen ein Kausalzusammenhang besteht, hat sie gem § 79k Abs 2 einen verschuldensunabhängigen Schadenersatzanspruch gg A.

Schäden an „häuslichen Bienenschwärmen“ (§ 384 ABGB)[206] stehen als sog gezähmte Tiere im Eigentum der G. Schäden sind nach bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten des A nach den Bestimmungen der §§ 1293 ff ABGB zu ersetzen, wobei A nach der hier vertretenen Auffassung ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab abzuverlangen ist.

Die Blumenwiesen sind Liegenschaften (Grundeigentum), stehen im rechtlichen im Eigentum der Imkerin G und werden in Folge der SVO-Freisetzungen des DIY-Biologen A körperlich geschädigt. Es liegen körperliche Sachschäden als Individualschäden der Imkerin G vor, die kumulativ eine weitere Grundlage zur Anspruchsvoraussetzung für erlittene wesentliche Umweltschäden bilden.

Übersteigen die DIY-Bio-GVO-Stoffe die gesetzlichen Schwellenwerte,[207] liegt der Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 3 iVm § 4 Z 13 und somit auch eine Schutzgesetzverletzung iSd § 1311 Satz 2 Fall 2 ABGB vor.

Das Aussterben einer Subpopulation iSe lokale Extinktion ist als körperlicher Totalschaden gem § 79a zu sehen.

Die eingetretenen Personenschäden bilden nach § 79a individuelle Aktivlegitimationen. Die Imkerin G wird als mit der Obsorge betrauter Elternteil Klage gg den DIY-Biologe A gem § 167 Abs 1 iVm § 169 Abs 1 ABGB für ihre Kinder einreichen müssen.

FB 7: DIY-Bio: Sachschäden als Öko- und Individualschäden.

DIY-Biologe B kontaminiert die Flora der näheren Umgebung und auch das Grundstück der Bäuerin A so nachhaltig, dass der Zweckbestimmung ein Totalschaden besteht und das Ackerland nicht mehr als solches nutzbar ist. Die Liegenschaft ist keine landwirtschaftlich nutzbare Grundfläche mehr (§ 2 Abs 2 BANU-V).[208]

Verursacht DIY-Biologe B einen Individualschaden und eine wesentliche Umweltbeeinträchtigung zugleich, spielt es in der Beurteilung der Sache keine Rolle, ob der Sachschaden als Individualschaden zugleich auch eine wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt darstellt, oder ob ein körperlicher Sachschaden diese erst zur Folge hat, wie etwa bei einer punktuellen Kontamination der Umwelt mit wesentlich beeinträchtigenden und nachhaltigen Auswirkungen auf zumindest eine Pflanzenart.

Führt etwa die DIY-Bio zu einer Extinktion einer bestimmten Pflanzenart, liegt ein irreversibler Öko-Schaden vor, führt sie aber nur zu einer negativen Beeinträchtigung der Umwelt, die sogar reversibel sein könnte, wenn auch unter erheblichem zeitlichem und finanziellem Aufwand. Entweder man greift auf den Saatgutbestand des weltweiter Saatgut-Tresor auf Svalbard (Norwegen) zurück oder man revitalisiert die Pflanzenart mit Methoden der BSN.

Soweit die DIY-Bio-Gefahren und DIY-Bio-Auswirkungen ident mit jenen der konventionellen Landwirtschaft sind, besteht kein Rechtfertigungsgrund einer ungleichen Haftungsverschärfung. Der Gefahrenzusammenhang aus einer generellen Risikobewertung ex ante hat sich ja dann aus der Schadensperspektive ex post nicht verwirklicht.

Besteht Bioidentität, muss das DIY-Bio-Produkt auch aus haftungsrechtlicher Sicht ein Naturprodukt sein, da ja kein GVO-Schaden nachgewiesen werden kann. Ist es mit Kulturpflanzen aus konventionellen oder vom GTG ausgenommenen gv-Züchtungsmethoden ident, liegt auch kein GVO-Schaden vor. Selbst wenn ein DIY-Bio-Verfahren nicht vom GTG ausgenommen ist, die aus konventionelle Züchtungsmethode jedoch schon, ist bei Produktidentität weder ein Schaden noch ein Haftungsansatz zu erkennen. Auch ein deliktischer Haftungsansatz scheitert – selbst bei Vorliegen einer Schutzgesetzverletzung – am Nichtvorliegen eines GVO-Schadens.

Sind DIY-Bio-Produkte und zugelassene Pflanzen konzeptionell und im Ergebnis gleichartig, sind sie auch nicht unterschiedlich zu behandeln. Das „Konzept der evolutionären Integrität“ [209] ist gerade beim engen Schadenskorsett der Gefährdungshaftung genau auf seine wissenschaftliche Gültigkeit und rechtspolitische Sinnhaftigkeit zu hinterfragen, will man künftig wissenschaftlich und gleichheitsrechtlich zweifelhafte Prämissen vermeiden.

Mensch und Umwelt

Eingriffe in die Gesundheit der Menschen und Umweltbeeinträchtigungen können, müssen aber nicht zusammenfallen.[210] Gem § 79b soll „der Schaden an der körperlichen Sache zugleich auch eine wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt (§ 101a Abs. 1)“ sein, womit die „wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt“ kumulativen zum körperlichen Sachschaden[211] vorliegen muss.

FB 8: Kein Umweltschadenersatz bei bloßen Personenschäden für die Bauern?

Der DIY-Biologe B setzt im Zuge von GE-Punktmutationsexperimenten unbeabsichtigt DIY-Bio-Stoffe frei und schädigt den Landwirt A.

Als körperliche DIY-Bio-kausale Beeinträchtigung iSe Personenschadens wird ein vehementer Atemreiz und eine wesentlich erhöhte Pulsfrequenz diagnostiziert. Physisch-pathogene Sachschäden sind keine zu verzeichnen.

Die Kontamination der Liegenschaft des A liegt, da es zu keinem »frameshift« kommt, weit unterhalb gesetzlich determinierten Schwellenwerte (0,1%), womit auch keine wesentliche Umweltbeeinträchtigung gegeben ist.

As Personenschaden ist einer iSd § 1 Z 1 lit a) und macht B gem § 79a ersatzpflichtig.[212]

§ 1 Z 1 lit b) beschreibt zwar den mittelbaren Öko-Schaden, ist aber auf den Schutz der Gesundheit der Menschen ausgelegt. § 1 Z 1 ist zT erfüllt, nicht jedoch der Tatbestand des wesentlichen Umweltschadens.

A kann das Entweichen der DIY-Bio-Stoffe bei der Behörde anzeigen und diese hat die erforderlichen Kontrollen und Maßnahmen iSd § 101 und 101a zu treffen, um die Sicherheit der betroffenen Schutzgüter nach § 1 Z 1 wiederherzustellen. Aufgrund der geringen Schwellenwerte der Kontamination ist das Wesentlichkeitskriterium (§ 79b) nicht erfüllt ist. Ein behördliches Verfahren verfolgt aber den Zweck der Wiederherstellung der Umwelt.

Sanierungskosten nach § 79b GTG sind nur dann geltend zu machen, wenn A auch einen körperlichen Sachschaden iSd § 79a 4. Fall nachweisen kann.

A hat auch keinen Anspruch auf einen Sachschadenersatz iSd § 79a (körperliche Sache).

B hat verwaltungsstrafrechtliche Rechtsfolgen nach § 109 Abs 3 zu befürchten und wäre nach § 109 Abs 2 Z 3 iVm § 79j Abs 1 zweiter und dritter Satz (Haftpflichtversicherung) – ohne sonstige ausreichende Deckungsvorsorge – belangbar.[213]

Die asthmatischen Beschwerden des A bilden eine Anspruchsgrundlage nach § 79a auf Schmerzensgeld. Bei den Ansprüchen auf den Ersatz der Heil-, Pflege- und Therapiekosten ist die Legalzession nach § 67 VersVG[214] beachtlich.

Eine DIY-Bio-Tätigkeit mit DIY-Bio-Stoffen kann als ein zumindest mittelbar risikoerhöhendes menschliches Vorverhalten iSe finalgesteuerten (unmittelbaren) Immission verstanden werden. Die DIY-Bio-Immission iSd § 364 Abs 2 Satz 1 ist jedenfalls ortsunüblich und der der Atemreiz mit erhöhter Pulsfrequenz beeinträchtigt die Benutzung des Grundstückes wesentlich und ist nicht zu tolerieren. Auch eine Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB wäre aussichtsreich, nicht aber nach § 79 k Abs 1, da B keine in den Verkehr gebrachten GVO-Erzeugnisse angebaut hat.[215]

Letztlich bildet auch die actio negatoria (§ 523 ABGB) eine Anspruchsgrundlage, da A als Grundeigentümer ist.

Bereits der systematische Aufbau des § 1 macht klar, dass Mensch und Natur keine absolut gleichwertigen Schutzgüter darstellen.[216] Die Ersatzfähigkeit sog reiner Ökoschäden ist zwar durch das B-UHG (L-UHG) geregelt, die sind allerdings für DIY-Biologen nicht einschlägig.

Betreiber als Haftungssubjekt (§ 4 Z 18 GTG)

Haftungssubjekt ist jene natürliche oder juristische Person, die für die Ausübung einer gv Tätigkeit bewilligungspflichtig ist. Das GTG nennt in §§ 79a bis 79j spezielle Haftungssubjekte und schafft neue Rechtspositionen, die vom Nachbarrecht (§§ 79k bis 79m) über das ins Arbeitnehmerrecht bis hin ins Wettbewerbsrecht reichen. Als Spezialität ist dabei die Einräumung besonderer Rechtspositionen und Legitimationen berechtigter Interessengruppen zu nennen.[217] Auch Betreiber haben nur einen konkreten Schaden »durch GVO« oder »mit GVO« zu verantworten. Die notwendige Haftungsvoraussetzung ist somit irgendeine GVO-Schadenskausalität der Haftungsobjekte. Nach den §§ 79a bis 79j haftet der „Betreiber“ verschuldensunabhängig für GVO-Personenschäden[218], für körperliche GVO-Sachschäden und bedingt auch für GVO-Beeinträchtigungen der Umwelt.

Betreiber sind in § 4 Z 18 legaldefiniert. Erfasst sind „natürliche Personen“, „juristische Personen“, „Personengesellschaften“ iSd UGB oder „Erwerbsgesellschaften“, die „Arbeiten mit GVO“ (§ 2 Abs 1 Z 2) oder „Freisetzungen von GVO“ (§ 2 Abs 1 Z 3) durchführen oder „gentechnische Anlagen“ (§ 2 Abs 1 Z 1) betreiben.[219] Da der Gesetzgeber in § 4 Z 18 das Betreiben „unter ihrem Namen“ explizit hervorhebt, sind gerade Forschungsaufträge der weiten Leutehaftung nach § 79h (erweiterte Gehilfenhaftung) zuzurechnen. Mit dieser unglücklichen Regelung schafft der Gesetzgeber gerade im Bereich der verdeckten Auftragsforschung indirekte Haftungslücken. Werden DIY-Biologen alleine tätig, gelten sie als „natürliche Personen[220] und haften nach § 79a iVm § 4 Z 18 Fall 1 uneingeschränkt mit ihrem Vermögen für verursachte GVO-Schäden.

Schließen sie sich etwa in einem DIY-Bio-Verein[221] zusammen, sind sie als juristische Personen des Privatrechts anzusehen.[222] Für etwaige Verbindlichkeiten haftet der Verein grds nur mit seinem Vermögen. Vereinsorgane werden idR nur dann nach außen hin schadenersatzpflichtig, wenn sie durch ein persönliches schuldhaftes Verhalten Schadenersatzpflichten des betreffenden DIY-Bio-Vereins ggü Dritten verursachen. Zwar wird auch ein Verein – bei ins GTG fallenden DIY-Bio-Verfahren – die jew erforderliche Deckungssumme (§ 79j) aufbringen müssen,[223] ob er eine (ausreichende) Haftpflichtversicherung erhalten kann, ist zweifelhaft.[224]

Allerdings können sich gerade aus dem GTG auch personenbezogene gesetzliche Vorschriften ergeben. Experimentieren DIY-Biologinnen außerhalb der Vereinstätigkeit an einem DIY-Bio-Projekt weiter, könnte einerseits der Tatbestand gem § 79e (mehrere Betreiber) erfüllt sein, andererseits aber auch die „erweiterte Gehilfenhaftung“ (§ 79h Abs 2) greifen. Auf beide Konstellationen wird iwF noch eingegangen.

Agieren DIY-Biologinnen als Betreiber haben sie gem § 13 aller „erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen“ nach § 10 zu befolgen.[225] Zudem haben sie sich nach § 13 Abs 2 mit „dem Beauftragten für die biologische Sicherheit (§ 14), dem Projektleiter (§ 15) und dem Komitee für die biologische Sicherheit (§ 16) zu beraten.“ Nach § 13 Abs 3 bleiben trotz „Bestellung“ der genannten „Beauftragten“ alle „Verwaltungsakte“ des GTG unberührt.

Zu bedenken ist, dass § 32 iVm § 47 (Wechsel des Betreibers) sogar den relativ unbürokratischen Wechsel in der Person qua schriftlicher Nennung des Rechtsnachfolgers ermöglicht. Es handelt sich um eine Bestimmung, die rein auf den unternehmerischen Betreiberbegriff ausgelegt ist, da ja ein Wechsel eines Betreibers iSe „natürlichen Person“ einen Rechtsmissbrauch begünstigen könnte und sich auch auf die Haftungsübernahme von Versicherungsleistern auswirkte.

De facto kommt es auf Kriterien aller biologischen Sicherheitsmaßnahmen iSd §§ 4 Z 10 und Z 19 und auf die Einhaltung sämtlicher behördlichen Auflagen an. Bei GMO-Arbeiten sind auch die Bestimmungen der Systemverordnung 2002 einschlägig.[226]

Für das IVB von GVO ist die Freisetzungsverordnung 2005 maßgebend. Der Anbau von GVP ist in Ö ausgesetzt, worauf nur beiläufig eingegangen werden kann.[227]

DIY-Biologinnen können durchaus auch Betreiberinnen „gentechnischer Anlagen“ (§ 2 Abs 1 Z 1 iVm § 4 Z 6) sein. Da sie im Rahmen der »Kleinen Grünen DIY-Bio« Arbeiten vergleichbar mit den Sicherheitsstufen 1 bis 2 durchführen, wären sie als Betreiberinnen iSd GTG auch zur Anmeldung nach § 19 verpflichtet; als Betreiberinnen iSd B-UGH unterlägen sie jedoch keiner Sonderhaftung. Für Arbeiten mit GVO ab der Sicherheitsstufe 3 wäre ein vollständiger Genehmigungsantrag gem § 20 zu stellen.[228] Die Behörde hat ein Verfahren einzuleiten und zwar unterschiedslos zu gewerblichen Antragstellern oder akademischen Forscherinnen.

Der Betreiber-Begriff des GTG ist an keine individuelle Fähigkeit oder Befähigungen gebunden, weshalb die Verantwortung – abstrakt gesehen – jeden Betreiber betrifft. Ist dieser eine natürliche Person, haftet er verschuldensunabhängig; so wie jede juristische Person auch.

Betätigen sich nicht deliktfähige unmündige Minderjährige als DIY-Biologen, nützt ein verschuldensunabhängiger Gefährdungshaftungstyp freilich wenig. Bei der Haftung DIY-Bio Minderjähriger sind immer die entlastenden Prinzipien der Einsichts- und Deliktsfähigkeit sowie der Schuldunfähigkeit zu berücksichtigen. Diese paradoxe Situation hat der (historische) Gesetzgeber nicht bedacht, denn gerade im Bereich der GenTech, werden Haftpflichtversicherungen – anders als etwa bei der Kraftfahrthaftpflicht – das besonders hohe Gefährdungspotential des Hobbys im Bereich der »Großen Grünen DIY-Bio«[229] nicht abdecken. Hier würden auch keine Mindestdeckungssummen iSd § 79j – wie sonst bei Gefährdungshaftungssystemen – das potentielle Risiko ausgleichen. Auch ein erweiterter Haftpflichteinschluss von Eltern (Obsorgeverpflichtete) gg Schäden durch deliktunfähige Kinder würde nicht greifen, weil Versicherungsträger GVO-Haftungen explizit und generell ausnehmen.[230]

Ungeachtet der Schwachstelle im GTG ist unter dem Betreiberaspekt zw der »common science community« und der »open science bzw citizen science community« zu differenzieren. Viele akademische Biowissenschafterinnen betätigen sich auch im Privatleben als DIY-Biologinnen und gehen gerade dann auch keiner „beruflichen Tätigkeit“ iSd allgemeinen Umwelthaftrechts (B-UHG) nach.[231]

Reine Hobbyforscherinnen sind explizit vom Betreiber-Begriff des § 4 Abs 5 B-UHG ausgenommen und lassen sich daher auch nicht analog erfassen.

Prima vista ist keine generelle Haftungslücke gegeben, da DIY-Bio ja Betreiber iSd GTG sein können, allerdings machte man da die Rechnung ohne den Wirt auf, da die Unterscheidbarkeit zw (verdeckt) gewerblicher Nutzung moderner BSN-Methoden und der DIY-Bio im Hobbybereich eine Grauzone aufreißt und jede Menge Spielraum zur wohlkalkulierten Gesetzesumgehung lässt. Dass die „Durchführung einer Freisetzung und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen“ (§ 47) durch einen solchen Betreiberwechsel „nicht berührt“ würde, änderte nichts an der intransparenten und schwer greifbaren DIY-Bio-Sachlage.[232] Die Verkehrung des Verursacherprinzips ist offenkundig.

Der Betreiberbegriff erfasst bereits aus der ratio legis heraus auch behördlich nicht erfasste/registrierte DIY-Biologinnen, wenn auch natürliche Personen bis dato weitgehend unberücksichtigt geblieben sind.

Das Formular des BMBWF für gv-Verfahren im geschlossenen System sieht als Platzhalter die zwingende Bezeichnung der Universität als Namen des Betreibers (§ 13) vor und lässt natürliche Personen als Forscher unberücksichtigt.[233] Sie werden de facto nicht bedacht, obgleich ihre Betreibereigenschaft de iure vorgesehen ist. Auch auf den analogen wie digitalen Informationsseiten der Ministerien, der WKO, der AGES und anderer Portale werden iZm Freisetzungen, dem IVB und Arbeiten mit GVO von GVO nur Unternehmen genannt. Der Aufgabenbereich des BMG umfasst nach § 21 explizit alle Aspekte, von der Anmeldung oder Genehmigung angefangen bis hin zur Kontrolle. Darunter fallen nicht nur Unternehmen, Forschungsinstitute oder Universitäten, sondern auch DIY-Bio-Privatlaboratorien.

Die Betreiberhaftung ist weder auf Unfälle iSd § 11 (§ 4 Z 12 und Z 13) noch auf Fehlfunktionen beschränkt. Die Haftung entsteht selbst beim gewöhnlichen Betrieb unter normalen Betriebsbedingungen, dh es kommt rein objektiv auf die bloße Schadensverursachung an.

Tauchen GVO einmal in einem DIY-Bio-Erzeugnis auf, wäre der im DIY-Bio-Garagenlabor und im Hinterhof tüftelnde und verantwortliche DIY-Biologe nur in den allerseltensten Fällen als wahrer Betreiber ausfindig zu machen. Minimale genetische Veränderungen im DIY-Bio-Erzeugnis würden weder einem das DIY-Bio-Produkt verwertenden Produzenten noch einer vertreibenden Händlerin auffallen können. Hier ist insb an den Vertrieb auf Bauernmärkten oder an weiterverarbeitende Betriebe zu denken.[234]

Ohne (fassbaren) Schädiger liegt auch kein belangbares Haftungssubjekt vor und DIY-Bio-geschädigte Personen müssten ihre finanziellen Schäden selbst tragen.[235] Die Unterscheidung der unechten DIY-Bio (verdecktes Gewerbe) und der echten DIY-Bio (privater Hobbybereich) wird m Haftungs- als auch im Umweltrecht Probleme bereiten. Privat handelnde DIY-Biologen und gewerblich registrierte und behördlich erfassbare Forschungsbetriebe sind zwei Seiten, die nicht auf eine Medaille passen.[236]

Verursacherprinzip (§§ 79a bis m GTG)

Das Verursacherprinzip ist va im zivilen Umwelthaftungsrecht ein zentraler Grundsatz und bildet das Leitbild für die Zurechnung von Verantwortung sowie Umweltverantwortlichkeit. Je nach Handhabung der Verbraucher- und Umweltschutzstandards werden Vorsorge- und Verursacherprinzipien unterschiedlich konnotiert.

Die positivrechtlichen Ausformungen sind verhaltensbezogen, da eine Umweltbelastung auf ein Verhalten bzw ein Handeln – uU auch Nichthandeln bei gebotenem Handeln – zurückzuführen sein muss. Arbeiten mit GVO und Freisetzungen von GVO sind auf Handlungen eines Betreibers ausgelegt. Für die Verursachung eines GVO-Schadens wird grds eine Betreiberhaftung und keine Halterhaftung vorgesehen.

DIY-Biologen sind iaR darum bemüht, eine Belastung des ökologischen Gleichgewichts und der Biodiversität zu verhindern und nicht zu verursachen.[237]

Vieles wird von der Auslegungspraxis der Gerichte abhängen und da diese zumindest in Ö eine Tendenz zu einer analogen Gefährdungshaftung erkennen lässt, ist das Verursacherprinzip für DIY-Biologinnen nicht vom Tisch.[238]

Lassen sich schädigende Umweltauswirkung – was nicht die Ausnahme, sondern die Regel sein wird – keiner individuellen DIY-Bio-Verursacherin (kausal) zuzuordnen, greift das sog Gemeinlastprinzip,[239] weil das Verursacherprinzip nicht umgesetzt werden kann. In der DIY-Bio sind weder die Verursacherermittlung noch eine verursachergerechte Kostenzuweisung zu erwarten.[240] Damit wird aber die eigentliche Ergänzungsfunktion des Gemeinlastprinzips ins Gegenteil verkehrt, weshalb der Gesetzgeber alles unternehmen muss (Schutzpflicht), um den Umweltbelastungen vorzubeugen. Die Form Kostensenkung für die Allgemeinheit wird neu zu definieren sein, da den DIY-Bio-Schäden keine justierbaren Steuereinnahmen aus Produkten und/oder Leistungen entgegenstehen. Eine Präventionsstrategie wäre die Investition in Wissenschaft, Forschung und Bildung.

Im GTR wird das Verursacherprinzip besonders deutlich pervertiert, da Schäden und Folgekosten überwiegend die Verbraucher zahlen; so auch GenTech-Gegnerinnen und Öko-Bauern. Letztlich verteuern auch Pönalen in Milliardenhöhe den Rohstoffe wie Endprodukte und somit auch den Endverbrauchspreis. Die wenigen Großkonzerne die den Weltmarkt dominieren, bestimmen auch die Preisgestaltung von Waren und Gütern der konventionellen Landwirtschaft. Aus ökonomischer Sicht ist das Verursacherprinzip für Global Players nichts als ein Verbraucherpreisindexprinzip, während es für KMU wie auch DIY-Biologinnen zumeist den Bankrott bedeutet. Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht dient das Verursacherprinzip seit jeher weniger einer ökologischen Gerechtigkeit, als einer Marktverdrängung jener Mitbewerberinnen, die über keine ausreichende Kapitalisierung verfügen. Die volkswirtschaftlichen bzw sozialen Kosten tragen jedenfalls die Bürgerinnen. Ob nun als Konsumentinnen oder als Bürgerschaft (Staatsvolk) spielt letztlich keine Rolle. Die Differenzierbarkeit zum Gemeinlastprinzip ist rein formeller Natur. Das in EU-Gemeinschaften als Verfassungsgrundsatz[241] geltende Verursacherprinzip kommt im industriellen Rahmen letztlich der Internalisierung externer Kosten gleich, was insb Probleme hins des Gleichheitssatzes und der Wettbewerbsfreiheit aufzeigt. Im Bereich der Agrarwirtschaft ist jeder einzelne Mensch Verbraucher und wird somit zur Schadensallokation herangezogen.

Vergleicht man etwa Schäden, die durch die Luftfahrt erfolgen, so lässt sich ein Verursachungsprinzip (≠ Verursacherprinzip) auch nicht gänzlich realisieren, da Umweltbelastungen durch den Cargo-Betrieb wiederum allen Verbrauchern aufgebürdet werden. Lediglich die zivile Luftfahrt könnte Emissionsschäden dem eigentlichen Kostenträger zurechnen und diese iSd Benutzerprinzips[242] auf die Ticketpreise aufschlagen.

Die Idee hinter dem Verursacherprinzip ist nur theoretisch oder im kleinen Maße gerecht, in der industriellen Praxis scheitert es systemisch am Realkapitalismus.

Gentechnisch verändernde Verfahren: Beweislast und Darlegungspflicht

Ein TdL weist auf die juristische Beweislastregelregel iZm einem Regel-Ausnahme-Verhältnis hin, wonach diejenige, die sich auf die Genehmigungsfreiheit von gv-Verfahren berufe, auch die Beweislast zu tragen habe.[243] Diese Ansicht lässt sich aus den genannten Gründen nur bedingt auf die DIY-Bio ummünzen.

Damit die Regel greifen kann, hat auch das Regime des GTR eröffnet zu sein. Fallen neue BSN-Methoden und DIY-Bio-Verfahren erst gar nicht ins GTR, muss ein DIY-Biologe die Richtigkeit und Stimmigkeit seiner Rechtsauffassung nicht darlegen, insb hat er den Begriff GVO nicht selbst auslegen. Niemand kann dazu angehalten werden, ein Gesetzt – im Rahmen der Rechtsordnung – unvorteilhaft gegen seine eigenen Interessen auszulegen. Die Rechtsgrundsätze »ultra posse nemo obligatur«[244] sowie »impossibilum nulla est obligatio«[245] sind im Zweifel auch DIY-Biologinnen zuzubilligen. Agieren DIY-Biologen in redlicher Absicht, ist ihnen auch kein Wille zur Rechtsumgehungen zu unterstellen.

Die Rechtsstaatlichkeit baut gerade auf ein positiviertes aber dynamisches Rechtsystem auf. Da sich das Recht laufend entwickeln muss, haben Rechtsunterworfene die Rechtsfortentwicklung geradezu zu provozieren.

Die EK hebt in Zulassungsverfahren das Erfordernis der Einzelfallüberprüfung hervor und lehnt den generellen Nachweis für alle vermarkteten gv-Verfahren und/oder GVO-Produkte iaR ab.[246] Andererseits will sie das „rechtliche Erfordernis, Ausnahmen auf Einzelfallbasis“ prüfen, wenn es darum geht, Ausnahmeregelungen für Schutzregelungen treffen.[247] Der Ansatz der EK macht gerade für die »Kleine Grüne DIY-Bio« Sinn.

Als Ausdruck der oben genannten Rechtsgrundsätze sieht das österr Verfassungsrecht auch eine sog Ergreiferprämie für den Anlassfall vor. Für die Aufdeckerin einer rechtswidrigen Norm wirkt die Aufhebung sogar ex tunc.[248] DIY-Biologinnen dürfen in Grenzfällen durchaus darauf vertrauen, solange rechtskonform zu agieren,[249] bis der gesetzliche Gegenbeweis durch ein letztinstanzliches Gericht (Tribunal) mit voller Kognitionsbefugnis erbracht worden ist.

Da sich bislang weder der EU-Gesetzgeber noch die EK dazu durchringen konnten, den GVO-Begriff – insb hins neuer BSN-Methoden – zu konkretisieren und selbst der EuGH nur iZm neuen biotechnologischen Mutagenese-Verfahren zu einem abschließenden Urteil gelangt ist, muss im Verdachtsfall die Verschiebung der Beweislast auf der widerlegbaren Vermutung basieren, das GTG sei einschlägig. Kann diese widerlegt werden, sollte auch die zitierte Beweislastregelregel fallen. Postuliert man, ein DIY-Bio-Verfahren sei kein gv-Verfahren, so sind auch die damit hervorgebrachten DIY-Bio-Erzeugnisse keine GVO-Produkte. Also bräuchte ein DIY-Bio auch hierfür keinen Beweis erbringen.

Konsumentinnen und Verbraucherverbände haben die mit einem vermarkteten gv-Verfahren oder GVO-Produkt verbundenen Gefahren nachzuweisen, außer es handelt sich um Arzneien, Schädlingsbekämpfungsmittel[250] oder Lebensmittelzusätze. Dessen ungeachtet kann dem Unternehmer iSd PHG der Nachweis abverlangt werden, dass von seinem Produkt keine konkrete Gefahr ausgeht.

Jener mehrfach zitierte TdL, der den ErwG 17 zur FRL (2001) iVm der oben zitierten Beweislastregel als Beleg dafür anbringt, dass nur Organismen, „die mit Techniken zur genetischen Veränderung gewonnen werden, die herkömmlich bei einer Reihe von Anwendungen angewendet wurden und seit langem als sicher gelten“ auch vom Anwendungsbereich der FRL ausgenommen sein sollen, setzt sachlich ungeprüft die Prämisse, der Anwendungsbereich der FRL sei jedenfalls eröffnet.[251] Diese Betrachtungsweise ignoriert die untersuchte naturwissenschaftliche Faktenlage,[252] wonach viele der neuen BSN-Methoden und DIY-Bio-Verfahren keine gv-Verfahren sein können.

Eine generell-abstrakte Betrachtungsweise kann dort nicht stattfinden, wo Schäden individuell-konkret festzustellen sind.

Ein Eintrag ins behördliche Gentechnikregister und die lückenlose Dokumentationskette sind nach dem GTG als Beweismittel vorgesehen. Meldet ein DIY-Biologe seine Arbeiten mit GVO nicht an, sollte ihn im Schadensfall eine penibel geführte Protokollierung der Forschungsreihe, sofern diese zumindest die Mitverursachung des GVO-Schadens belegt, dennoch entlasten. Auch DIY-Biologen könnten sich durch den Einsatz spezifischer Genmarkern konkret entlasten. Ist der hervorgebrachte SVO nur bedingt oder temporär überlebens- oder vermehrungsfähig oder enthält ein sog Suizid-Gen, so wird ein DIY-Biologe, sofern sich kein nachhaltiger Öko-Schaden einstellt, in praxi keine haftungsrechtlichen Folgen zu befürchten haben; Verwaltungsstrafen nach § 109 ungeachtet.

Unmündigen DIY-Biologen nützte eine mangelnde objektive bzw subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens im Rahmen der Gefährdungshaftung nicht.[253]

Analyseverfahren in Speziallaboratorien sind heutzutage nur noch dann kostenintensiv, wenn Locus und Sequenz des genetischen Schadens nicht genau bekannt sind (Problem der fehlenden Komparatoren). Hier wären DIY-Bio-Geschädigte auch Leidtragende, da sie Veränderungen von Pflanzen (Saatgut) nachzuweisen hätten. Andernfalls müssten sie alle anderen potentiell schädigenden exogenen Einwirkungsmöglichkeiten ausschließen, was schlicht unmöglich ist.

Mit Einzug der »Kleinen Grünen DIY-Bio« wendet sich also das Blatt. Zukünftig wird man vegetative Veränderungen zum Positiven wie zum Negativen beobachten, aber nicht wissen, woher sie rühren. Hier helfen auch keine besonderen Vermutungsklauseln und Beweislastregeln des GTR.

Verjährung und Verweis

Die Verjährung bemisst sich nach § 1489 ABGB und tritt drei Jahre ab Kenntnis des Schädigers und Schadens ein. Nach § 79f Abs 5 wird die „Fortsetzung der Verjährung eines Anspruchs“ durch außergerichtliche Verhandlungen iZm dem „Auskunftsanspruch“ „gehemmt“. § 79h Abs 1 verweist auf die sonstige Anwendung der Ansprüche nach dem ABGB.

Gefährdungshaftung bei Individualschäden (§ 79a GTG)

Das GTG verfolgt eine strenge Haftung für Personen- und Sachschäden, die beim Einsatz oder durch die Anwendung eines GenTech-Verfahrens entstanden sind. Die verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung (Grundtatbestand § 79a) reduziert das haftungsauslösenden Maß, ist aber keine Erfolgshaftung. Der Gesetzgeber bezweckt lediglich einen vereinfachten Zugang zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen. In Fällen der Eingriffshaftung erlaubt der Gesetzgeber die Zufügung eines gewissen Schadensmaßes bei gleichzeitiger Schadloshaltung der Betroffenen. Das GTG-Haftungsrecht gehört zu den verschuldensunabhängigen privatrechtlichen Gefährdungshaftungen, ist aber auch nicht zur Kategorie der Eingriffshaftung zu zählen, da weder § 79a noch § 79b die Inanspruchnahme fremder Rechtsgüter als rechtmäßig deklarieren. Zwar haften Betreiber bereits ab Betriebsgefahr einer behördlich bewilligten gentechnischen Anlage bzw dem Arbeiten mit GVO (§ 4 Z 4) oa für die Freisetzung von GVO (§ 4 Z 20), allerdings haben auch sie nur für den Schadenserfolg einzustehen. Sie haften im Gegensatz zur reinen Erfolgshaftung auch für Schäden, die – bei rechtskonformem Verhalten – bei Dritten eintreten. Auf die dogmatische Unterscheidung der zentralen Haftungssysteme des österr Zivilrechts wird noch ausführlich eingegangen.[254]

Legt man die Haftungsverschärfung weit aus, würde ein genehmigtes gv-Verfahren bereits ab bloßer Erkennbarkeit eines potentiellen Schadens rechtswidrig.

Ausgleichsanspruch und entgangener Gewinn

Um zu § 364a ABGB keinen Wertungswiderspruch zu produzieren, hatte der Gesetzgeber im Ministerialentwurf (§ 79a Satz 2) die Ersatzpflicht des entgangenen Gewinns noch explizit unabhängig vom Verschuldensgrad des Betreibers und Schädigers iSd § 4 Z 18 festgehalten. Davon nahm er wieder Abstand, nachdem berechtigte Kritik an der Abweichung zu Schadenersatzregelung in sonstigen Schutzgesetzen aufgekommen war.[255] Zudem war der Ersatz des entgangenen Gewinns noch an eine Umweltbeeinträchtigung ohne „vorgelagerten Personen- oder Sachschaden“ geknüpft.[256] Letztlich hat man in Ö die Frage nach dem entgangenen Gewinn aber nicht tatsächlich offen gelassen, sondern nur nicht speziell im GTG geregelt.[257]

Will etwa ein DIY-Bio-geschädigter Landwirt den entgangenen Gewinn als Schadenersatzanspruch nach dem ABGB geltend machen, müssten schädigende DIY-Biologen nur dann dafür aufkommen, wenn ihnen auch grobes Verschulden nachzuweisen wäre; bei leichter Fahrlässigkeit, hätten sie nur den positiven Schaden[258] zu ersetzen.

FB 9: Einkommenseinbußen eines Bio-Bauern.

DIY-Biologe A verursacht dem Bio-Bauern B zwar keinen unmittelbaren körperlichen Sachschaden iSd § 79a, aber einen indirekten Reputationsschaden, weil publik geworden ist, dass die Anbaugegend mit DIY-Bio-SVP kontaminiert und somit das Vertrauen der Konsumenten in die GVO-freie Biolandwirtschaft in der Region verloren gegangen ist. Bio-Bauer B behauptet eine Gewinneinbuße iHv € 30.000.

Dem Bio-Bauern B ist kein Vermögensschaden entstanden, womit DIY-Biologe A einen immateriellen Reputationsschaden kausal verursacht hat, der in einem Verdienstentgang resultiert. Ohne körperlichen Sachschaden besteht bereits keine objektive Rechtwidrigkeit der Handlung des A nach § 79a. Auch Einkommenseinbußen ökologisch anbauender Landwirte aufgrund mittelbarer DIY-Bio-Schäden sind idR nicht ersatzfähig. Ob volle Genugtuung (§ 1323 ABGB) zu leisten ist, wird in der L (immer noch) unterschiedlich beurteilt. Nach Rsp wird der Verdienstentgangs dem positiven Schaden zugerechnet, weshalb die rechtsdogmatische Unklarheit in der Praxis vernachlässigbar ist. Die Verjährung des Rückerstattungsanspruchs beträgt – aufgrund des bereicherungsrechtlichen Charakters (§ 1478 ABGB) – 30 Jahre. Aus dem Gesagten ist anzunehmen, dass Gerichte diese Rsp wohl auch bei DIY-Bio-Schäden weiterverfolgen werden.[259]

Ein bloß leicht fahrlässig agierender DIY-Biologe hätte dem DIY-Bio-Geschädigten den mit dem entgangenen Gewinn gleichzusetzenden Verdienstentgang zu ersetzen, weshalb eine nähere Differenzierung nur rechtsdogmatisch relevant wäre, worauf aber in diesem Rahmen nicht einzugehen ist.[260]

Wollte man das gewerblich ausgelegte verschuldensunabhängige Gefährdungshaftungssystem analog auf private DIY-Biologen anwenden (§§ 79 a ff), wäre als salomonische Lösung, zumindest der lucrum cessans ins Verhältnis zur Sorgfaltswidrigkeit und dem individuellen Verschuldensgrad zu stellen. Somit würden wesentlich ungleiche Ausgangssituationen auch nicht gleichbehandelt. Andernfalls wären Haftungshöchstgrenzen für den Privatbereich anzudenken, da auch das Risikopotential bei der DIY-Bio und der gewerblichen GenTech nicht vergleichbar ist.

Den rechtspolitischen Ausführungen zur in der L oftmals propagierten Naturalrestitution ist dem Grunde nach beizupflichten.[261] Die Vorstellung, den Umweltschutz auch mit privatrechtlichen Haftungshebeln zu stützen, ist auf die DIY-Bio nicht übertragbar. § 79b ist auch eine im öffentlichen Interesse gelegene Norm, weshalb Eingriffe in absolut geschützte Rechtsgüter von Privatpersonen oa Unternehmerinnen gesondert von den umweltrechtlichen Sanierungsmaßnahmen behandelt werden sollten.[262]

Andernfalls sollte es weder im Ermessen des Schädigers noch in jenem der DIY-Bio-Geschädigten liegen dürfen, wie und in welchem (angemessenen) Ausmaß die Wiederherstellung von Umweltschäden zu erfolgen hat. Hier sollte dem Staat als Vertreter der öffentlichen Interessen die absolute Entscheidungs- und Auflagengewalt sowie das Aufsichts- und Kollaudierungsrecht (vgl § 121 WRG, § 63 Abs 1 AWG 2002) zukommen. Soweit öffentliche Interessen in einem DIY-Bio-Sachverhalt bestehen, darf der Staat unter Wahrung sonstiger Verfassungs- und Grundrechte auch mit »imperium« handeln. Das öffentlich-rechtliche GTG enthält lediglich privatrechtliche Sondernormen mit kompensatorischer Funktion, weshalb es nur nachrangig auf die privaten Rechte und Pflichten der Bürgerinnen und Bürger untereinander (§ 1 ABGB) ankommt.

Soweit das durch das Verursacherprinzip gekennzeichnete Umwelthaftungsrecht (B-UHG/L-UHG) einschlägig ist, sind ggfs auch die zivilrechtlichen Haftungsregeln und Sanierungsvorschriften anzuwenden. Dies wäre dann der Fall, wenn Einflüsse auf die Umwelt zu Schäden an der Umwelt führten. Rechtssystematisch ist das Umwelthaftungsrecht im Zivilrecht angesiedelt, die Normen gelten also im Verhältnis der Bürgerinnen zueinander. Dem entgegen ist das spezielle Umweltrecht im öffentlichen Recht beheimatet und thematisiert das Verhältnis zw Staat und Bürgerinnen. Die res publica ist somit die regulierende Schnittstelle unter den Bürgerinnen. Der Staat vertritt etwa als Gemeinschaftsorgan die Schutzinteressen jener Bürgergruppen, die ein gemeinsames Interesse gg den Einsatz von GenTech oa der DIY-Bio vereint.

  • Volksvertreter: der Souverän setzt Recht.
  • Volksorgane: die Exekutive schützt öffentlichen Interessensverletzungen.
  • Volkstribunale: das Gericht prüft Rechtsetzung und Exekutive.

Privatpersonen sollte in einer Solidargemeinschaft bei – nicht mitverschuldeten – Haftungsfällen iSd §§ 79a f immer der Schadenersatz und der entgangene Gewinn zustehen. Damit würde die Problematik der doch sehr unterschiedlich ausgerichteten Umwelthaftungsgesetze entschärft und das Enumerationsprinzip gewahrt.

DIY-Bio-Geschädigte erhielten den Ersatz des eingetreten Schadens iwS. Die Schadenstragung durch die öffentliche Hand führte zur zivilrechtlichen Zession der Regressforderung iSd § 1358 ABGB gg einzelne DIY-Biologen, wodurch nach stRsp weder Beginn noch Lauf der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB beeinträchtigt würden.[263]

Welche sanktionsrechtlichen Bestimmungen im Einzelfall general- und spezialpräventiv greifen sollen, ist nicht zivilrechtlich zu beantworten. Der Geschädigtenschutz, der stets als Rechtfertigung für neue Haftungsverschärfungen herangezogen wird, wäre (endlich) ein konkreter.

In der GTG-Haftungspraxis wäre ein DIY-Biologe bei „wesentlichen Umweltbeeinträchtigungen“ iSd § 79b nur geringfügig in der Lage, auch tatsächlich Schadenersatz zu leisten. Bei Öko-Schäden könnte er nicht einmal die normierte „Vorschusszahlung“ aufbringen. Selbst wenn das GTG Haftungshöchstbeträge vorsähe, würden DIY-Biologinnen bei einer fehlenden „Deckungsvorsorge“[264],[265] (§ 79j) in die Privatinsolvenz getrieben, von der sie sich auch im Zuge eines Abschöpfungsverfahrens nicht restlos befreien könnten. Sofern sie zugleich auch gg das Strafrecht[266] und/oder Nebenstrafrecht verstießen, läge eine „vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung oder eine vorsätzliche strafgesetzwidrige Unterlassung“ gem § 215 Abs 1 IO vor.[267] Das Abschöpfungsverfahren wäre somit explizit als „Ausnahme von der Restschuldbefreiung“ ausgenommen, da beim Verstoß gg das GTG eine »vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung« begangen werden würde.

Wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt und reine Öko-Schäden

§ 79b ist unglücklich formuliert und muss im Zusammenhang mehrerer Normen gelesen werden.

Gesamtheitliche Lesung des § 79b GTG

§ 79b HS 1 Ist der Schaden an einer körperlichen Sache auch eine wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt (§ 101a Abs. 1) […]. Verweis auf § 101a Abs 1
§ 79b HS 2 und ist eine Wiederherstellung des vorigen Zustandes durch den haftpflichtigen Betreiber nicht tunlich oder findet sich dieser nicht zur Wiederherstellung bereit, […]. Verweis auf § 1323 ABGB
§ 101a Abs 1 Wird bei Arbeiten mit GVO oder bei deren Freisetzung die Umwelt durch Eigenschaften der GVO, die durch gentechnische Veränderungen bewirkt sind, so wesentlich beeinträchtigt, daß die Sicherheit nach § 1 Z 1 nicht gewährleistet ist, so […]. Verweis auf § 1 Z 1
§ 1 Z 1 die Gesundheit des Menschen einschließlich seiner Nachkommenschaft vor Schäden zu schützen, die

a) unmittelbar durch Eingriffe am menschlichen Genom, durch genetische Analysen am Menschen oder durch Auswirkungen gentechnisch veränderter Organismen auf den Menschen oder

b) mittelbar durch Auswirkungen gentechnisch veränderter Organismen auf die Umwelt entstehen können, sowie die Umwelt (insbesondere die Ökosysteme) vor schädlichen Auswirkungen durch gentechnisch veränderte Organismen zu schützen und dadurch ein hohes Maß an Sicherheit für den Menschen und die Umwelt zu gewährleisten und

§ 16 Jeder Mensch hat angeborne, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als eine Person zu betrachten. Sclaverey oder Leibeigenschaft, und die Ausübung einer darauf sich beziehenden Macht, wird in diesen Ländern nicht gestattet.
§ 285 Alles, was von der Person unterschieden ist, und zum Gebrauche der Menschen dient, wird im rechtlichen Sinne eine Sache genannt.
§ 291 Die Sachen werden nach dem Unterschiede ihrer Beschaffenheit eingetheilt: in körperliche und unkörperliche; in bewegliche und unbewegliche; in verbrauchbare und unverbrauchbare; in schätzbare und unschätzbare.
§ 1293 Schade heißt jeder Nachtheil, welcher jemanden an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefüget worden ist. Davon unterscheidet sich der Entgang des Gewinnes, den jemand nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu erwarten hat.
§ 1323 Um den Ersatz eines verursachten Schadens zu leisten, muß Alles in den vorigen Stand zurückversetzt, […]
§ 1325 Wer jemanden an seinem Körper verletzet, bestreitet die Heilungskosten des Verletzten; ersetzet ihm den entgangenen, oder wenn der Beschädigte zum Erwerb unfähig wird, auch den künftig entgehenden Verdienst und bezahlt ihm auf Verlangen überdieß ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld.
§ 1331 Wird jemand an seinem Vermögen vorsätzlich oder durch auffallende Sorglosigkeit eines Anderen beschädiget; so ist er auch den entgangenen Gewinn, und, wen der Schade vermittelst einer durch ein Strafgesetz verbothenen Handlung oder aus Muthwillen und Schadenfreude verursachet worden ist, den Werth der besonderen Vorliebe zu fordern berechtiget.
Naturalrestitution
Kostenersatz auch über dem Realwert der Sache

Tab 2: Gesamtheitliche Lesung des § 79b GTG.

Der Verweis in § 79b auf § 101a Abs 1 bezieht sich auf „wesentliche Beeinträchtigung“ der Umwelt durch „Arbeiten mit GVO oder bei deren Freisetzung“ in die Umwelt. § 101a soll aber losgelöst vom körperlichen Schaden iSd § 79b auch für „reine Öko-Schäden“ gelten.[268] Die Wiederherstellung des ökologischen Ursprungszustands ist als eine an die Behörde gerichtete verpflichtende Bestimmung[269] zwecks Schadensregulierung auf Basis der Gefährdungshaftung zu verstehen. Diese hätte dem DIY-Biologen (Betreiber) die „Wiederherstellung der Umwelt“ aufzutragen oder bei „Gefahr in Verzug“ selbst einzugreifen (§ 103). Die vorangegangenen Kritikpunkte und Argumentationen hins der Weigerungsklausel setzen sich in § 101a fort, wonach die Umweltsanierung primär dem Betreiber überantwortet wird.

So verpflichtet etwa § 5 Abs 4 B-UHG[270] (Vermeidungstätigkeit) die Behörde zwar zur Maßnahmensetzung,[271] wenn die „Abwendung der unmittelbaren Gefahr eines Umweltschadens erforderlichen Maßnahmen nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig getroffen werden“[272],[273] kann, stellt die Wiederherstellung aber in erster Linie der Verantwortung des Betreibers anheim. Bereits Art 5 Abs 4 UHRL sieht vor, dass der „Betreiber den Verpflichtungen gemäß Absatz 1 oder Absatz 3 Buchstabe b oder c“ nachkommen soll.[274]

Es liegt eine sehr schwache behördliche Sollbestimmung vor. Die behördliche Handlungs- und Eingriffsermächtigung ist stark limitiert und höhlt den Umweltschutzgedanken aus. Darauf zu warten, ob ein Betreiber seinen Verpflichtungen auch nachkommt, ist ein umweltrechtspolitisch unbefriedigender Zugang. Ungeachtet normativer Schwächen, sind weder das B-UHG noch die neun L-UHG auf die DIY-Bio anwendbar, weshalb auch § 2 Abs 3 B-UHG mit Blick auf § 101a irrelevant ist.

Die spezielle Norm § 101a Abs 1 Satz 2 findet dann Anwendung , wenn sich der DIY-Biologe als Betreiber „nicht feststellen“ (1. Fall) lässt oder aus er „anderen Gründen zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen nicht imstande ist“ (3. Fall).[275] Beide Alternativen würden Rahmen der DIY-Bio zur Regel, wobei iaR die Allgemeinheit die Sanierungsmaßnahmen zu bezahlen hätte. Hier besteht die Gefahr, dass die Behörde – etwa aus Gründen der Budgetknappheit – auch nicht einschreitet.

Die hL moniert den zu eng gewählten Begriff der „Wiederherstellung der Umwelt“ bei unabsichtlichem Freisetzen bzw bei unbeabsichtigtem Arbeiten mit GVO, betont aber, dass die Wortlautlücke per analogiam zu schließen sei.[276] Hier ist vollinhaltlich auf die vorangegangene Besprechung der Thematik zu verweisen.[277]

Ferner geht die L[278] davon aus, dass die spezielle Haftung nach § 101a auch nach dem IVB von GVO (§ 54 Abs 1) greifen soll. Diese Rechtsansicht lässt sich weder mit dem expliziten Wortlaut des § 101a noch mit jenem des § 79b, der auf den Sachschaden des § 79a rekurriert, begründen, weshalb die bloße ratio legis nicht als teleologisches Argument heranzuziehen sein kann. Da der Gesetzgeber den Abschnitt IVa (§§ 79a bis 79j) zeitgleich mit den §§ 101a bis 101d ins GTG eingefügt hat,[279] kann auch keine planwidrige Gesetzeslücke bestehen. Ab dem IVB von GVO ist die Gefährdungshaftung für Produkte (PHG) als lex specialis ggfs auch das B-UHG (L-UHG) maßgebend, womit ggfs eine Schutzlücke aber keine Haftungslücke im Bereich der DIY-Bio entsteht.[280]

Gem § 101 Abs 1 Z 3 (Kontrollbestimmung)[281] ist die Behörde nach Abs 3 lediglich zur „Nachschau“ und „Probenziehung“ beim „Betreiber“ und auch sonst bei „jedermann, der GVO in Verkehr bringt“ berechtigt. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur „Wiederherstellung der Umwelt“ infolge eines DIY-Bio-Öko-Schadens bei in den Verkehr gebrachten DIY-Bio-Produkten wären nach § 101a nicht gegeben. Die Schadloshaltung hat nach den Enteignungsregeln der „§§ 18 bis 20a Bundesstraßengesetz 1971, BGBl. Nr. 286“ iSd § 1323 ABGB ohne Abgeltung eines Affektionsinteresses zu erfolgen. Lediglich die „Wertminderung“ des „verbleibenden Grundstücks“ wäre beachtlich.

Ein Einschreiten der Behörde soll nur bei Gefahr im Verzug und nur bei Gefährdung der Gesundheit von Menschen erfolgen. Insofern sind drohende Personenschäden Tatbestandsvoraussetzung für reine Sachschäden, was angesichts eines potentiellen ökologischen Dominoeffekts doch sehr befremdlich tönt.[282]

Gesetzliche Haftungsausschlüsse (§ 79c GTG)

Die Haftung von DIY-Biologen wird im Vorhinein ausgenommen. Somit wird der Klageanspruch entzogen und nicht etwa ein Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund geschaffen.

Naturereignis, Katastrophe, vis maior (§ 79c Z 1 GTG)

§ 79c Z 1 ist für einen DIY-Biologen nur nach der zweiten Alternative relevant.[283] Im Wesentlichen haben die Ausführungen zum allgemeinen Haftungsrecht nach dem ABGB auch für das GTG Gültigkeit, weshalb hier nur in brevi auf die auslegungsbedürftigen Termini einzugehen ist.

Ein „Naturereignis“ nach § 79c bezieht sich auf echte Naturkatastrophen[284] ohne menschlichen Einfluss. Auslegungskriterium wird letztlich immer der finale Kausalanteil menschlicher Vorhandlungen sein. Der Gesetzeswortlaut „Naturereignis“ ist leider unpräzise und zu weit gefasst, wurde aber von LuRsp bereits konkretisiert. Gemeint sind besondere natürliche Abläufe, die eine konkrete, existentielle Gefährdung von Menschen und/oder die nachhaltige Schädigung der Umwelt mit sich bringen. Sie sind nach der Jud dann außergewöhnlich, wenn sie „statistisch“[285] als „ausreißerische Elementarereignisse“ einzuordnen sind,[286] die „ohne menschliches Zutun eintreten“. Demzufolge muss die DIY-Bio auch als sekundärer oder vernachlässigbarer Einflussfaktor völlig auszuschließen sein, denn selbst ein Öko-Schaden kann kein „Naturereignis“ nach § 79c hervorrufen.

Es komme zudem auf den „Einzelfall“ an, eine „Verallgemeinerung“ könne nicht bestehen.[287] Sofern Wetterkapriolen[288] als sog unabwendbare Naturereignisse qualifiziert werden,[289] muss die Haftungsfreistellung für Betreiber (§ 4 Z 18) unter dem Aspekt des Gleichheitssatzes[290] auch für DIY-Bio gelten. Die Verursacherrolle[291] ist unter den Gesichtspunkten der Risikoeinschätzung und der Vorsorge nach dem argumentum a maiore ad minus einzuschätzen.

Unabwendbare Naturereignisse lassen sich wissenschaftlich mitunter auch mehreren Ursachen zuordnen. Eine generelle Angst der pauschalen Haftungsfreistellung trotz menschlichen Zutuns ist im Bereich der DIY-Bio (noch) unbegründet. Sollte bei der DIY-Bio ein casus mixtus vorliegen, so würden die Folgen aus dem außergewöhnlichen, unabwendbaren Naturereignis nicht in zumutbarer Weise vermeidbar gewesen sein.[292] Hins des Haftungsausschlusses ist noch eine abschließende Differenzierung zu treffen, die dem teleologischen Aufbau einer Gefährdungshaftung geschuldet ist: Die Zumutbarkeit von Abwehrmaßnahmen wäre nach biotechnologischen, naturwissenschaftlichen und nach ökonomischen Kriterien zu bestimmen.[293] Sie ist auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit, der unterschiedlichen Gefahr und der potentiellen Umweltbelastung im Privatsektor (DIY-Bio) anders zu gewichten als im GTR, im Betriebsanlagen oder im Gewerberecht. Da für den Hobbybereich eine Analogiebildung etwa nach § 79 GewO und § 364a nicht zulässig sein kann,[294] hat der Gesetzgeber über besondere behördliche Auflagen für die verschiedenen Bereiche der DIY-Bio nachzudenken.

Terror und Biowaffen (§ 79c Z 2 GTG)

“Biohacking is about breaking the rules, not breaking the law!”[295]

Das Thema Bioterror ist explizit von der Untersuchung ausgenommen, weshalb auf § 79c Z 2 nur in brevi einzugehen ist. Haftungsrechtliche Aspekte nach einem Terrorakt sind nur insofern von Bedeutung, als die Öffentlichkeit letzten Endes den finanziellen Ausgleich für nicht-staatliche Terrorschäden[296] zu tragen hat. § 79c Z 2 erfordert eine tatbestandliche Schädigungsabsicht, die bei Bioterroristen oder Biokriminellen im Verschuldensgrad nach § 5 Abs 2 StGB anzunehmen ist.[297] Für mit Absicht handelnde Schuldunfähige soll die Haftungsbefreiung jedenfalls gelten, was insb auf nicht schuldfähige minderjährige DIY-Biologen umzulegen ist.

Bioterror wird nicht nur in den USA als höchste Gefahr des Biohacking eingestuft. Der Fokus der Sicherheitsdienste liegt auf drei Formen der biologischen Bedrohung: Bioterrorismus, Biokriminalität und Biocracking.

Untersucht wird va die Geschichte der Biokriminalität und des Terrorismus, einschließlich der Ideologien und Motive gewalttätiger extremistischer Organisationen. Dabei wird der Opferschutz infolge biologischer Attacken (biological aggression) durch Viren, Bakterien, Toxinen udgl beleuchtet und diskutiert.[298] Die aktuellen BSN-Methoden und BSN-Ausrüstungen, die auch in Biohackerspaces verwendet werden, stehen längst auch mittelmäßig organisierten Terroristengruppen und erst recht den Militärs längst zur Verfügung.[299] Biohacking, das kann nicht oft genug betont werden, ist nicht mit Biocracking zu verwechseln.

Rechtsvorschrift, behördlicher Auftrag (§ 79c Z 3 GTG)

Der in § 79c Z 3 vermerkte behördliche Auftrag iSe Anordnung oder Zwangsmaßnahme befreit bei ordnungsgemäßer Befolgung auch von einer weiteren Haftung des Schädigers. § 79c Z 3 erfasst sowohl individuell-konkrete als auch generell-abstrakte Verhaltensanordnungen.[300] Es solle nach richtiger Rechtsansicht der hL[301] auf das in einer „Rechtsvorschrift“ oder in einer „besonderen behördlichen Anordnung oder Zwangsmaßnahme“ enthaltene verpflichtende Verhaltensgebot ankommen, was dem „Gebot der Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“ geschuldet sei.

FB 10: Zulassung und falsche behördliche Prognose.

Ein GVO-Saatgut führt entgegen der dem Zulassungsverfahren zugrundeliegenden Risikoeinschätzung zu Off-target-Effekten und verursacht (kausal) Kontaminationsschäden. Es stellt sich die Frage, ob eine behördliche Zulassung eine Haftungsfreistellung entfaltet?

Aspekte der individuellen (auch unternehmerischen) Rechtssicherheit oder Forschungs- und Entwicklungsprivilegien iSe Innovationsschutzes stehen dem Verbraucher- und Produktschutz und nicht nur der Produktsicherheit im Betriebsanlagenrecht entgegen.

Im GTG haften Betreiber – wie bereits erörtert[302] – auch bei rechtskonformem Verhalten. Ein GVO-Schaden muss aufgrund der Einhaltung/Befolgung einer zwingenden Rechtsvorschrift eintreten, die bloße behördliche Genehmigung einer DIY-Bio-Tätigkeit liefert noch keinen Haftungsbefreiungsgrund. Auch wenn keine Verwaltungsakzessorietät[303] besteht, so kann die Notwendigkeit einer behördlichen DIY-Bio-Genehmigung ein Umweltrisiko der DIY-Bio indizieren. Ungeachtet dessen, kann § 1311 ABGB bereits im Vorfeld einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Genehmigung einschlägig sein.[304]

§ 79c Z 3 normiert einen positiven Tatbestand. Demnach wäre auch ein DIY-Biologe als Betreiber iSd § 4 Z 18 nur dann haftungsfrei zu stellen, wenn er einem behördlichen Auftrag folgt. Schon nach Art 8 c) SEV 150[305] sollte ein Betreiber nicht für Schäden haften, wenn er beweisen kann, dass dieser zu den Vorgaben des Übereinkommens konform ist.

Die verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung wird durch § 79 Z 3 wie etwa auch durch § 8 PHG relativiert. Anstelle des zuvor zitierten Verursacherprinzips tritt die Verantwortung des Gesetzgebers. Diese Regelung ist als eine Art Umkehr des Prinzips »nulla poena sine lege« zu verstehen. Wenn der Gesetzgeber eine zwingende Befolgung spezieller Verhaltensmaßnahmen vorgibt, dann ist der Betreiber als Verursacher nicht für etwaige Schäden haftbar zu machen, zu deren Einhaltung er gesetzlich gezwungen worden ist.

Das Prinzip »guter Tropfen, böser Tropfen« findet somit in der Alternativlosigkeit seine Grenze. GVO-Geschädigte erhalten im Austausch die öffentliche Hand als neues Haftungssubjekt. Bestehen für den Umgang mit neuen BSN faktisch falsche Rechtsvorschriften, sind fehlerhafte behördliche Aufträge die logische Folge.

Wenn auch die Ablehnung der Sozialisierung von Schäden bei gewerblichen Betriebsanlagen nachzuvollziehen ist, weil eine Wiedergutmachung prinzipiell die nutznießende Verursacherin belasten soll, kann dieser Gedanke nicht auf die DIY-Bio übertragen werden. Da, wie noch zu § 79j ausgeführt wird, Haftpflichtversicherer gv-Tätigkeiten in den AGB explizit ausnehmen, hat letzten Endes die Allgemeinheit die Kosten von DIY-Bio-Schäden zu tragen. Ob sie nun aufgrund eines einmal ergangenen behördlichen Bescheids, der sich im Nachhinein als falsch erweist, haftet oder nicht, macht unter dem Aspekt des Umweltschutzes keinen Unterschied.[306]

Kausalität und Beweislast (§ 79d GTG)

Kausalität und Beweislast bilden die rechtspraktischen Schwerpunkte der DIY-Bio-Untersuchung. Mit ihnen steht und fällt nicht nur der Prozesserfolg im Schadensfall, sondern auch die Anwendbarkeit des GTR selbst. Die Effizienz jeglicher Klageschrift hängt im Wesentlichen vom Nachweis der Kausalität des GVO für den eingetretenen Schaden ab. Jene Partei, der die geringere Beweislast aufgetragen wird, hat iaR auch die besseren Prozesskarten. § 79a setzt den Schadenseintritt „als Folge der durch die gentechnische Veränderung“ voraus. Es handelt sich somit um eine adäquate Kausalität mit Bezug zur besonderen GVO-Gefahr. Art 30 Abs 7 chGTG zählt hier taxativ auf, was unter »Veränderung des genetischen Materials« zu verstehen ist. Ein Schaden muss demnach „(a) der neuen Eigenschaften der Organismen; (b) der Vermehrung oder Veränderung der Organismen; oder (c) der Weitergabe des veränderten Erbmaterials der Organismen“ entspringen. Der österr Gesetzgeber ist mit der Wortwendung „als Folge der durch die gentechnische Veränderung bewirkten Eigenschaften“ zu unpräzise.

Der Grundsatz der Beweisführung besagt, dass demjenigen, der einen Schadensersatzanspruch stellt, auch der Nachweis des Kausalzusammenhangs obliegt. Gelingt dieser nicht mit Sicherheit oder ist dieser (objektiv) unzumutbar, so steht es dem Gericht frei, Anscheinsbeweise zuzulassen, sich mit überwiegenden Wahrscheinlichkeit zufriedengeben oder den Sachverhalt von Amts wegen feststellen lassen.

Gerichte haben auf Basis biowissenschaftlicher Daten und Fakten aber nicht nur die Kausalzusammenhänge zw GVO-Produkten und GVO-Schäden zu bewerten, sondern allem voran die Anwendbarkeit des GTR auf Sachverhalte der DIY-Bio zu prüfen.

Die Beweislast nach § 79d liegt im Schadensfall bei der verletzten/geschädigten Person,[307] allerdings sehen Gefährdungshaftungssysteme regelmäßig spezifische Beweislasterleichterungen vor. So genügt zumeist der Nachweis der objektiven Gesetzesübertretung und des Schadens, weshalb auch im Rahmen des GTG hins der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens des DIY-Biologen kein Beweis zu führen ist.

Sollte das genaue Schadensausmaß bzw auch die Folgeschäden nicht bestimmbar sein, kommt es dem Gericht (§ 273 ZPO) zu, den monetären Ausgleichsbetrag nach „freiem Ermessen“ auch für künftige Schäden festzusetzen. Im (aktuellen) DIY-Bio-Schadensfall wäre es jedenfalls sinnvoll, zugleich eine Feststellungsklage mit Feststellungsurteil gem § 228 ZPO für den über die Leistungsklage nicht realisierbaren Schadensumfang einzubringen.[308]

Sofern DIY-Bio-Verfahren nach § 79a zu beurteilen sind,[309] wäre ein allgemeiner Eignungsnachweis der DIY-Bio-Geschädigten, dem DIY-Bio-Produkt sei ein Schadens- bzw Umweltbeeinträchtigungspotential immanent, ausreichend. Ein solcher widerspricht jedoch der Bewertung aller Umstände im Einzelfall. Biowissenschaftliche Grundsätze der GVO-Sicherheitsbewertung müssen zwecks Rechtssicherheit auch auf das zivile Haftungsrecht durchschlagen. Die Vermutungsregel betrifft die widerlegbare Schadenskausalität der konkret eingesetzten DIY-Bio-Produkte. DIY-Biologen hätten als Betreiber den entsprechenden Gegenbeweis zu erbringen.

Das Haftungsrecht des GTG sieht besondere Verhaltensregeln, Auskunfts-, Melde- und Dokumentationspflichten vor, die auch bei pflichtkonformer Befolgung von DIY-Biologen als Beweislasterleichterung zugunsten der Klägerin anzusehen sind.

Nachweisproblematik: Bioidentität, Wildarten und Verwilderung

Wenn GVO-Geschädigter nachweisen können, dass ein Betreiber ein GTG-Verfahren angewendet hat, steht ihnen ein halbherzig formulierter Auskunftsanspruch zu (§ 79g Abs 1).

FB 11: Kausalitätsnachweis durch die Imkerin?

🡺 FB 6: Umweltschadenersatz nach § 79b für die Imkerin?

Der DIY-Biologe A verunreinigt qua unbeabsichtigter Freisetzung von DIY-Bio-Stoffen die Blumenwiesen der Imkerin G. Auch ihre Bienen finden kaum noch Nahrungs- und Blütenquellen in unmittelbarer Nähe vor. Die Population der Bienen schwindet und G trägt verschiedenschichtige Schäden davon, mitunter auch einen erheblichen Verdienstentgang.

Ein konkreter Nachweis lässt sich hier kaum erbringen. Dass die Bienen auch auf den Blumenwiesen der Imkerin G Nahrung gefunden haben ist vorauszusetzen. G hat den Nachweis zu erbringen, an welche Orten ihre Bienen Pollen gesammelt haben und kann auf dieser Basis eine Kausalitätsvermutung anstellen, wonach DIY-Biologe A den Populationsschwund verursacht hat.

Die konkreten Gefährdungsquellen, die dem historischen Gesetzgeber[310] noch als Vorlage gedient hatten, sind jedoch längst überholt, wie etwa dem Bsp der über Pollenflug erfolgten Auskreuzung der US-amerikanischen »Reissorte LL601« zu entnehmen ist.[311] Ein Pollenflug ist gerade nicht mit einigen Kilometern begrenzt, weshalb auch Sicherheitsabstände die verheißene Sicherheit nicht gewährleisten können. Darüber hinaus werden Kontaminationen auch durch Insekten und Vögel ausgetragen und sind damit territorial nicht einzugrenzen.[312] Auch Mensch und Maschine sorgen für immense Verschleppungen. Neue SVP, die sich nicht als solche nachweisen lassen, können zukünftig aus anderen Ländern importiert werden, was deren Ausbreitung und Auskreuzung zusätzlich anfachen wird. DIY-Bio-Spuren sind im Einzelfall weder nachzuweisen noch lassen sie sich rückverfolgen.

FB 12: 1 Punktmutation, 1.000 Nukleotidveränderungen und 100 Genmutationen?

DIY-Biologe A führt Punktmutationen an Weizenpflanzen durch, die er in Folge auch freisetzt. Die Punktmutationen führen zu keiner Leserasterverschiebung (frameshift), dennoch treten an etwa 1.000 Stellen einzelne Nukleotidmodifikationen auf. Die SVP kreuzen mit den Pflanzen des benachbarten Bio-Bauern aus. Die Off-target-Effekte sind in ihrer Auswirkung bedeutungslos für den Organismus selbst und schädigen Pflanzen oder Boden des Bio-Bauern nicht. Seine Bioprodukte weisen jedoch SVO-Spuren mit Ähnlichkeiten zu einer in der EU zugelassenen GVP auf.

Spuren von GVO in Produkten, die unterhalb der in Art 21 Abs 2 oder Abs 3 FRL bzw § 62c GTG festgeschriebenen Werte liegen, sind de iure unschädlich. Auch wenn in Ö strenge Haftungsregeln für GVO-Anbauer bestehen und Landwirtinnen verpflichtet werden, bei Verwendung von transgenem Saatgut pro Feld und Pflanzenart eine behördliche Genehmigung einzuholen und spezielle Trainingsmaßnahmen auf sich zu nehmen, wird die „zufällige, technisch unvermeidbare“ GVO-Verunreinigung im Saatgut bis zur 0,1 Prozentschwelle gem § 3 Abs 1 Saatgut-Gentechnik-Verordnung[313] (trotz der GVO-Anbauverbote)[314] toleriert.[315] Da der konkrete SVO im EWR zugelassenen ist, liegt der nachweislich zufälligen SVO-Anteil unter dem Schwellenwert 0,9%, ja sogar unter 0,1%, da bei einem Genom von 1,6 x1013 Bp der Prozentsatz etwa bei 0,0000000000625 liegt.

Das Bio-Label ist nicht gefährdet und der Bio-Bauer hat letztlich nur auf dem Papier einen ideellen Schaden zu verzeichnen. Zudem wird der Schaden – aufgrund der Auskreuzung nachfolgender Generationen bzw durch den Einsatz neuen Saatguts – auch temporär begrenzt sein. GVO-Schwellenwerte,[316] die als „zufällige, technisch unvermeidbare“ Beimischungen definiert werden, können nur im Durchschnitt ermittelt werden. Daher sind kontinuierlich gering verteilte DIY-Bio-Kontaminationen unbeachtlich, was am Ende des Kapitels noch erläutert wird.[317]

Einem TdL zufolge ist auf das sog »Konzept des Selektionsvorteils« abzustellen,[318] denn die „Risikobewertung“ weise „konzeptionell eher auf den Selektionsvorteil“ hin:

„Der Transfer von genverändertem Material selbst wird offenbar noch nicht als schädliche Auswirkung verstanden, während gleichzeitig Veränderungen im Ökosystem schon dann eine schädliche Auswirkung darstellen können, wenn sie innerhalb der natürlichen Schwankungsbreite liegen.“[319]

Dieser produktorientierte Ansatz, der für die Bewertung des gentechnischen bzw genetischen Eingriffs in einen Organismus selbst so entscheidend ist, macht gerade auch für die Beurteilung der DIY-Bio und BSN Sinn. Während es bei Verstößen gg Bestimmungen des GTG iSd Vorsorge nachvollziehbar ist, verfahrensorientierte Kriterien zu verfolgen, lässt sich dieses Verständnis unter produktbezogenen haftungsrechtlichen Aspekten nicht mehr argumentieren, denn sobald ein GVO-Schaden vorliegt, ist das Kind bereits in den Brunnen gefallen.

Auch mit Hinblick auf die bloße Gefährdung der Schutzgüter des GTG ist nochmals hervorzuheben, dass ein bloßer genetischer Eingriff per se noch nichts über das Schadenspotential aussagt. Selbst cisgene, intragene oder transgene Gentransfers induzieren noch keine direkte schädliche Auswirkung auf die Schutzgüter des GTR. Die nachteilige Auswirkung der mutierten Gene auf die Schutzgüter (§ 1 Z 1) ist entscheidend. Ein (vermeintlicher) GVO-Schaden ist nur dann gefährlich, wenn der GVO/SVO auch überlebens-, reproduktionsfähig (fertil) ist und die Eigenschaften bzw Merkmale auch hereditär sind. Rein somatische Modifikationen, die diesen Kriterien nicht entsprechen, werden iaR keinen selektiven Evolutionsdruck ausüben, da sie – mit Ausnahme von Spezialverfahren (Gene Drive) – umgehend wieder aus dem ökologischen Gefüge ausscheiden und keine artverwandten oder fremden Arten verdrängen.[320]

Der Nachweis eines DIY-Bio-Verfahrens belegt noch keinen kausalen GVO-Schaden, sondern erhärtet bloß den durch die Kausalitätsvermutung gestützten Verdacht. DIY-Biologinnen bleibt eine Reihe an evidenzbasierten und wissenschaftlich Argumenten, um für den vermeintlichen GVO-Schaden mit dem Bioidentitätsargument zu negieren. Auf der anderen Seite ist auch die hereditäre genomische Ausrichtung des GTR nicht mit dem aktuellen Wissensstand der BSN kompatibel. Wenn schon die epigenetische Vererbung über 16 Generationen (Ratten) nachgewiesen werden konnte, dann ist eine rein somatische Veränderung nicht per se ungefährlich, wie dies zuvor zur reversen Transkriptase beschrieben worden ist. Das gesamte Konzept stimmt von A bis Z nicht mit dem Stand der Wissenschaft überein.

Die ungerichtete Integration ist bei somatischen Gentherapien an Mensch, Tier aber auch Pflanze das größte Risiko. Sie kann für alle behandelten Organismen letal ändern, also im Rahmen der »Kleinen Grünen DIY-Bio« auch zu direkten Sachschäden führen. Damit ist die Gefahr jedoch nicht gebannt, da etwa biosymbiotische Schäden unbeachtet bleiben. Wesentliche Umweltbeeinträchtigungen iSd § 79b müssen nicht zwangsläufig aufgrund einer genomischen, hereditären und fertilen Veränderung einer spezifischen Spezies eintreten. Die besondere Nachweisproblematik ist insb bei neuen DIY-Bio-Verfahren evident.

Sofern also „Toleranzen das Verwilderungspotenzial von Kulturpflanzen“ erhöhen,[321] liegt zwar auch nach nunmehriger Auffassung der hL noch ein GVO-Schaden vor, allerdings lässt man dabei außer Acht, dass es um genetisch veränderte Kulturpflanzen geht, die gerade nicht auf evolutionäre Weise (biologisch) entstanden sind. Somit kann zwar ein individueller Sachschaden entstehen, weil die Kulturpflanzen eines Bauern durch eine DIY-Bio-Auskreuzung verändert werden, allerdings kann bei einer Reaktivierung von Wildgenen iSd eines Atavismus[322] von keinem ökologischen Schaden gesprochen werden; insb dann nicht, wenn genetisch veränderte Kulturpflanzen selbst originäre Öko-Schäden sind.

Nach Art 2 iVm Art 10 lit c) CBD sind auch gezüchtete und kultivierte Pflanzenarten unter den Begriff der »Biologischen Vielfalt« zu subsumieren. Sie sind aber nicht explizit als Schutzgüter genannt.[323],[324],[325] Es kommt somit auch zu einer haftungsrechtlichen Konkurrenz zw echten Wildpflanzen, alten wie neuen Kulturpflanzen und/oder verwilderten Kulturpflanzen, womit nicht nur der Schadensnachweis eingeengt, sondern der DIY-Bio-Spielraum erweitert wird. „Natürliche Rekombination oder andere herkömmliche Züchtungstechniken“ (§ 4 Z 3) sind bereits heute nicht mehr als alleinige traditionell geschützte Verfahren zu verstehen.

Auch das Vorsorgeprinzip stellt nur auf den Status quo des ökologischen und biodiversitären Istzustands ab. Die Prognosen, die auch noch nach Einführung der RL 2001/18/EG propagiert worden sind, haben sich offenbar auch in gentechnikfreundlichen Ländern nicht realisiert.[326],[327] Selbst die „biologische Schädlingsbekämpfung“[328],[329] und der biologischer Pflanzenschutz mithilfe von Insekten (Schlupfwespe) ziehen Biodiversitäts- und Öko-Schäden nach sich. Da ein derartiges Einbringen von Viren und lebenden Organismen durch den Menschen in den Ökozyklus nicht der GenTech zugeordnet wird, obgleich unzählige Mutationen ausgelöst werden (GVO-Schaden) und Insekten wie Pflanzen sich laufend an die neuen durch Menschenhand induzierten Umwelteinflüsse anpassen, dürften gleichgelagerte DIY-Bio-Produkte nicht als schädlicher erachtet werden.

Kurzum: Jede Form der Pflanzenkultivierung ist sensu stricto ein zumindest indirekter GVO-Schaden iSd § 1 Z 1 lit b). Beinahe jede DIY-Bio-Raffinierung von Pflanzen ließe sich hingegen als Ausnahmeverfahren des GTG bzw auch als positive Ausnahme kaschieren, weshalb auch keine zivilrechtliche Haftung nach dem GTG greifen kann.

Haftungsregelung und Nachweis der Kausalität

Da die Kausalitätskette vom Geschädigten nicht immer lückenlos zu belegen ist, hat der Gesetzgeber nach und nach Beweiserleichterungen, wie etwa die Kausalitätsvermutung (§ 79d) oder Pflicht des Schädigers zur Auskunftserteilung (§§ 79f und 79g), eingeführt. In der L wird zT vertreten, dass es nicht auf die „Eignung der Tätigkeit“ ankommen soll, sondern auf den daraus „resultierenden“ GVO,[330] was im Haftungsrecht jedenfalls Sinn macht.

Lassen sich BSN-Methoden und DIY-Bio-Verfahren oder eine Raffinierung von DIY-Bio-Produkten nicht mehr nachweisen, ist auch der prozessbezogene Ansatz der GTR kein zivilrechtliches Schädigungsargument. Der Frage nach einer etwaigen Kausalität wäre nicht einmal theoretisch nachzugehen, denn auch bei Kausalitätsvermutungen müssen konkrete GVO-Schadensindizien bestehen. Die nachfolgende Besprechung der Beweislast ist vollinhaltlich auch auf die Ansprüche gg Nachbarn gem § 79k bis § 79m umzulegen.

Naturwissenschaftliche Kausalität und Schutzzweck einer Norm

Ursprung aller Überlegungen zur Kausalität ist das Verursachungsprinzip. Im Schadensersatzanspruch ex delicto ist ergo das Täterverhalten iSe conditio sine qua non kausal. Auch nach dem EuGH genügt hierbei eine bloße Mitverursachung.[331] Er setzt diese sog »naturwissenschaftliche Kausalität« als Ausgangspunkt fest und begrenzt Schadensersatzansprüche mit dem „Schutzzweckzusammenhang“.[332] Es ist davon auszugehen, dass der EuGH das Erfordernis der tatsächlich verursachten Schäden (Kausalität) aufrechterhält.[333] Das kartellrechtliche Urteil zum Thema »umbrella pricing« wäre auf die Pharma- und Agrarindustrie umzulegen, für die DIY-Bio hat es jedoch keine Bedeutung. Somit sind bloß potentielle DIY-Bio-Schadensfolgen gesondert zu bewerten. Der Nachweis hierfür hat jedoch nach dem nationalen MS-Verfahrensrecht zu erfolgen.[334]

Der EuGH lehne in Rs C‑435/18 (Otis)[335] vermeintlich den Prüfstein des Schutzzwecks der Norm ab, das insb im dt und österr Schadensersatzrecht „als normative Einschränkung der naturwissenschaftlichen Kausalität anerkannt ist.“[336]

Er beugt somit der Ausuferung von Haftungen im Bereich auch im Verbraucherrecht vor. Somit müssten argumentum fortiori erst recht ein Hobby ausübende DIY-Biologinnen nicht für alle Folgen ihres Handelns einzustehen haben, sondern nur für jene DIY-Bio-Schäden haften, zu deren Schutz entsprechende Verhaltenspflichten im GTG (zumindest konklusiv) normiert worden sind. Dieser »Schutzzweck einer Norm« ist insb qua teleologischer Interpretation des Gesetzes zu ermitteln,[337] wobei nicht „jeder Schutz, den die Verhaltensnorm tatsächlich bewirkt, […] auch von deren Schutzzweck erfasst“ ist,[338] was gerade hins der Anwendung des GTG auf die DIY-Bio zu berücksichtigen ist.

Aufgrund des Effektivitätsgrundsatz, dessen Basis § 1 Abs 1 (Art 1 FRL) bildet, dürfen nach Diktion des EuGH MS-Rechtsordnungen die „Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigen“.[339] Gegenstand der Überprüfung ist daher der systematische Komplex des österr GTR. Der EuGH hebt hervor, dass weder die MS-staatliche Rechtsdogmatik noch spezifische Fachterminologien entscheidend seien, sondern das herbeigeführte Ergebnis.[340] Die Ergebniskontrolle des EuGH reicht jedoch nicht soweit, den EU-MS Vorgaben hins der Konkretisierung positiver bzw negativ verfasster Tatbestandsmerkmale zu machen. Auch hier kann der nationale Gesetzgeber Schadenersatzansprüche enger ziehen als der Unionsgesetzgeber, da ja das Mindestniveau im Ergebnis erzielt wird. Zumal weder die FRL noch die SystemRL ein eigenes Haftungsrecht enthalten (siehe aber SEV 150), aber in ErwG 16 eine Umwelthaftung für GVO-Umweltschäden vorsehen, ist das Sonderhaftungsrecht nach §§ 79a) ff als unionsrechtlicher Mindestsockel anzusehen.

Gerade bei DIY-Bio-Schäden ist der Schadensnachweis schwierig und aufgrund der globalen Vernetzung der DIY-Bio-Community auch kaum nachzuverfolgen. Demzufolge werden immer Fallkonstellationen verbleiben, da DIY-Bio-geschädigten Antragstellerinnen der Nachweis einer Schadenskausalität nicht gelingen wird, so dass die praktische Beweisnot eine De-facto-Beschneidung der Geltendmachung von Ansprüchen aus DIY-Bio-Schäden darstellt. Selbst wenn DIY-Bio-Schäden nachweisbar naturwissenschaftlich kausal sind, könnte eine DIY-Bio-Haftung – dem generellen Rechtsgefühl nach – unangebracht und überzogen sein. Gerade hier sind Unterschiede zu Unternehmen oder gar Kartellen zu ziehen.

Kausalzusammenhang

Der Ursachenzusammenhang eines DIY-Bio-bedingten Schadens ist auf allen Prüfungsebenen eine unabdingbare haftungsbegründende Voraussetzung, zumal die Kriterien der Rechtswidrigkeit der DIY-Bio und des Verschuldens des DIY-Biologen unbeachtlich sind.[341]

Der „natürliche Kausalzusammenhang“ ist eine gerichtliche Tatsachenfeststellung. Er geht nach stRsp des OGH dem juristischen jedenfalls voraus.[342] Da das GTG in § 79d nur hins der Kausalitätsvermutung eigene Kausalitätsregeln enthält, bedarf die juristische Bewertung von DIY-Bio-Kausalzusammenhängen auch einer natürlichen Ursachengrundlage.[343]

Die Frage nach den naturwissenschaftlichen Zusammenhängen zw der DIY-Bio und einem GVO-Schaden ist der Überprüfung durch den OGH entzogen (reine Rechtsfragen), da die Feststellung der „natürlichen Kausalität“ eine Tatsachenfrage ist und dem freien Ermessensmaß der Zivilgerichte (§ 272 ZPO) unterliegt.[344] Auf die Problematik der Revision, der Mängelrüge und Verstößen gegen Denkgesetze und Sachverständigengutachten wird im Abschnitt zum Indizienbeweis nach dem ABGB noch eingegangen.

Steht der GVO-Schaden iZm „sonstigen gefährlichen Eigenschaften“ nach § 79a Abs 2, so kann der DIY-Schädiger den Nachweis des mangelnden Kausalzusammenhangs erbringen, indem er beweist, dass sie nicht iVm den bewirkten GVO-Eigenschaften stehen.

Stellt sich die Frage nach den hypothetischen Geschehnissen, so ist doch wieder auf das pflichtgemäße Handeln von DIY-Biologinnen abzustellen. Will man den wahren Kausalverlauf exakt hochrechnen, müssen auch alle wissenschaftlichen Fakten bekannt sein. Wenn Sachverständige bei neuen BSN-Methoden aber nicht wissen, wonach zu suchen ist, werden auch sie kein DIY-Bio-Verfahren nachweisen können.[345] Ein absolut sicheres Ergebnis ist unrealistisch.[346] Die (nunmehr) stRsp des OGH, die in solchen Fällen auf die „überwiegende Wahrscheinlichkeit des Kausalzusammenhangs“ abstellt, lässt sich bei DIY-Bio-Sachverhalten nicht generell aufrechterhalten. Bei Bioidentität des Endproduktes kann sich kein Kausalzusammenhang nachweisen lassen.

Für den Kausalzusammenhang zw dem GVO-Schaden und einer nicht behördlich genehmigten DIY-Bio genügt aufgrund der beträchtlichen Beweisschwierigkeiten der bloße Anscheinsbeweis. Auch dies ist Ausdruck der verschärften Haftungsform.

FB 13: Kausalitäts- und Verursachervermutung: 6 Allele auf einen Streich.

Saatweizen ist eine hexaploide[347] Kulturpflanze. Er verfügt über drei Genome, weshalb auch sämtliche Gene dreifach vorliegen. Ein DIY-Biologe will die Bildung des MLO-Proteins unterbinden, weshalb er auch drei verschiedene MLO-Genmutationen vorzunehmen hat. Ein solches Verfahren lässt sich mit konventionellen Züchtungsmethoden kaum realisieren.

Betrachtet man bei diploiden Organismen zugleich ein anderes Gen, ist die Probe, die man zum »sample space« aus neun möglichen Elementen erhält:

E = {aabb, aaBb, aaBB, Aabb, AaBb, AaBB, AAbb, AABb, AABB}

Betrachtet man bei hexaploiden Organismen zugleich ein anderes Gen, wäre die Probe unübersichtlich und schwer fassbar. Daher mach es Sinn Wahrscheinlichkeiten über eine Formel zu berechnen. Sollte es zukünftig eine Weizensorte mit einer MLO-Resistenz geben, wäre es beinahe ausgeschlossen, dass kein GE-Verfahren diese Resistenz – die nicht zwangsweise auch ein Schaden sein muss – ausgelöst hätte, weshalb eine Verursachungsvermutung vertretbar wäre, aber aufgrund der mathematischen Lösungsalternative unnötig ist.[348] Der DIY-Bio-Kläger[349] bzw die Rechtsvertreterin hätte die mathematischen Wahrscheinlichkeit zu berechnen.

Kausalitätsvermutung und Beweislage.

Um der Schwierigkeit des Kausalitätsnachweises etwas entgegenzusetzen, sah der ME (1998) für im Zuge oder in Folge von Arbeiten mit GVO oder Freisetzungen von GVO eingetretene Schäden noch eine Verursachungsvermutung vor.[350] Kausalitätsvermutungen lassen sich, wie die obigen FB zeigen, mitunter auch durch Wahrscheinlichkeitsberechnungen erhärten.

Im Anwendungsbereich des GTG-Haftungsrechts besteht zulasten der DIY-Biologinnen eine durchaus problematische Kausalitätsvermutung, die zu ungerechten Ergebnissen führen kann, da DIY-Bio-Geschädigte nur die „Beweisgrundlage“ zu erbringen haben.[351] Wenn sich ein DIY-Bio-Verfahren nicht im DIY-Bio-Produkt nachweisen lässt, ist auch kein echter Gegenbeweis zu erbringen, sondern höchstens eine Gegenvermutung anzustellen, worauf noch im Folgekapitel eingegangen wird. DIY-Biologen könnten mitunter nicht mehr überzeugend darlegen, dass andere Ursachen ebenso schadenskausal gewesen sein können,[352] worauf im Abschnitt zum Zufall und zum »casus mixtus« noch im Detail eingegangen wird.[353]

Die Bevorteilung Geschädigter ist dem Haftpflichtrecht nicht fremd und mag als hinnehmbare Fehlertoleranz des Rechtssystems hingenommen werden. Allerdings trügt der Schein. Unternehmen und Trittbrettfahrern würde Tür und Tor zum Rechtsmissbrauch geöffnet; eine Gesetzesumgehung wäre die faktische Folge.

Die widerlegbaren Kausalitätsvermutungen in § 79d und § 79k Abs 4 sind Beweiserleichterungen zugunsten von Klägerinnen. § 79d gilt somit auch für DIY-Bio-Tätigkeiten, sofern die DIY-Bio-Produkte nach den (besonderen) „Umständen des Einzelfalls“ einen GVO-Schaden gem § 79a verursacht haben können. Prozentangaben zum Wahrscheinlichkeitsfaktor macht der Gesetzgeber nicht. Die verletzte bzw geschädigte Person hätte demnach bloß nachvollziehbar zu behaupten, dass die konkreten DIY-Bio-Produkte grds geeignet sind, den konkret eingetretenen Schaden auszulösen.

Die Beweiserleichterung solle nhL dem Geschädigten bei einer generellen und konkreten Eignung nach den Umständen des Einzelfalls zugutekommen, sofern eine „hohe Wahrscheinlichkeit für die Kausalität“ vorliege.[354] Kommt es auf eine „hohe und nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ an, [355] wird dem vermeintlich schädigenden DIY-Biologen der Gegenbeweis erleichtert, da er bloß als wahrscheinlicher dartun muss (51%),[356] dass die DIY-Bio nicht im ursächlichen Zusammenhang mit dem eingetretenen GVO-Schaden steht.[357] Kann etwa ein Risiko nicht ausschließlich einer DIY-Biologin zugerechnet werden, muss sich diese nach den ausführlich beschriebenen Regeln entlasten.[358]

FB 14: Ursachenvermutung: Ausbringung von SVP im Outdoor-Experiment.

DIY-Biologe A führt im Glashaus am eigenen Grundstück in der Nähe von Weide- und Ackerland, Outdoor-Versuche der Risikostufe 1 in minimalem Ausmaß durch und trifft sorgfältig alle notwendigen Sicherungsmaßnahmen zur Verwahrung aller DIY-Bio-Waren und DIY-Bio-Produkte. Die Kulturpflanzen der angrenzenden Landwirte weisen eine Modifikation im Gencode auf und werden in Folge unbrauchbar.

Die betroffenen Landwirte müssen dem DIY-Biologen A nachweisen, dass SVO/SMO/SVP mit GVO iSd GTG ident sind. Zudem haben sie die Freisetzung aus dem geschlossenen System nachzuweisen, um auch die generelle Schadenseignung anführen zu können. Die unmittelbare örtliche Nähe stellt ein Indiz dar, wonach Versuchs-SVP freigesetzt worden sind und somit auch konkret geeignet gewesen seien, den GVO-Schaden herbeigeführt zu haben.

Selbst das bloße Forschen im DIY-Garagenlabor kann als Indiz für den DIY-Bio-Schadensnachweis dienen. Ist ein DIY-Bio-Verfahren iSd § 4 Z 4 geeignet einen GVO-Schaden zu verursachen, so reicht der Eignungsnachweis als widerlegbare Vermutungsgrundlage.

FB 15: Gegenbeweis: Ausbringung von SVP im Outdoor-Experiment.

🡺 Vollinhaltliche Übernahme des obigen Beispieltextes.

Dem in Anspruch genommenen DIY-Biologen vice versa den vollen Gegenbeweis abzuverlangen, ist ebenso unbillig. Zur Entkräftung der Vermutung bedarf es der Darlegung der Unwahrscheinlichkeit der kausalen Schadensverursachung durch das angewandte DIY-Bio-Verfahren. Aufgrund der Komplexität biologischer Prozesse und den großen Unbekannten bei neuen BSN-Verfahren, lässt sich der geforderte Nachweis oftmals nur erahnen. Das gilt insb dann, wenn keine standardisierten Nachweisverfahren oder Methodensammlungen zur Verfügung stehen. Diese werden iaR erst im Nachhinein entwickelt.

Bei Monokausalität lässt sich eine Kausalitätsvermutung auch widerlegen. Damit wäre die Vermutungsregelung auch nicht ungerechtfertigt. Bei polykausalen genetischen Ursachen sind mitunter nicht alle Faktoren auszuforschen, weshalb sich Kausalitätsvermutungen auch nicht über Unwahrscheinlichkeitsthesen widerlegen lassen.

Die Kausalitätsvermutung steht im logischen Widerspruch zur Notwendigkeit eines konkret drohenden (bevorstehenden) Schadens, weshalb sie bei vorbeugenden Unterlassungsklagen[359] nicht anwendbar sein sollte. Nach stRsp des OGH sind va der „Beginn einer Rechtsverletzung“ und ein „dringendes Rechtsschutzbedürfnis“ „regelmäßige Voraussetzung“ für eine „vorbeugenden Unterlassungsklage“.[360] Zur Abwehr einer drohenden DIY-Bio-Umweltbeeinträchtigung müsste eine irreversible Schädigung vermutet werden, wofür bei der »Kleinen Grünen DIY-Bio« jede Evidenzgrundlage fehlte. DIY-Bio-Verfahren müssten nicht bloß generell, sondern jedenfalls konkret gefahrenträchtig und schadengeeignet sein, was sich im Einzelfall, wie ausführlich beschrieben, sogar bei neuen BSN-Methoden ex ante bewerten ließe.[361],[362],[363] Im Gegensatz zur klassischen GenTech lässt sich bei BSN-Methoden und DIY-Bio-Verfahren der Umkehrschluss, wonach eine konkrete Schadenseignung auf eine abstrakte hinweise, nur bedingt ziehen, denn dafür sind sie bereits zu spezifisch und präzise. Der Gegenbeweis ist jenem aus § 7 Abs 2 PHG ähnlich. Ab welchem Wahrscheinlichkeitsgrad[364] die Unwahrscheinlichkeit der Verursachung dargetan ist, hat sich nach der jew aktuellen Jud aber auch auf den Kausalitätstypus zu richten.

Im Falle einer hypothetischen Kausalität werden andere Richtlinien anzuwenden sein, als bei einer alternativen Kausalität oder einer Doppelkausalität iSd Art 8 RL 85/374/EWG (PHRL).[365]

Letztlich kommt dem Gericht die freie Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) zu, womit es selbst festlegen kann, welcher Wahrscheinlichkeitsgrad für welche DIY-Bio-Verfahren in welcher örtlichen Umgebung und unter welchen besonderen Umständen des Einzelfalls darzutun ist. Somit könnten Richterinnen DIY-Bio-Sachverhalte auch entgegen der stRsp einordnen.

Kann ein DIY-Biologe aufgrund der Präzision des angewandten BSN-Verfahrens wissenschaftlich fundiert dartun, dass der konkrete GVO-Schaden kein DIY-Bio-Schaden ist, weil der Locus nicht betroffen bzw das veränderte Nt bzw Bp nicht mit dem GVO vereinbar ist, sind die haftungsrechtlichen Bestimmungen des GTG nicht anwendbar. So ist etwa aufgrund der Vielzahl an Off-target-Effekten bei der ungerichteten Mutagenese die Wahrscheinlichkeit weitaus größer, dass der eingetretene Schaden auf sie zurückzuführen ist, als auf ein spezifisches DIY-Bio-Verfahren. Umgekehrt könnten die Auswirkungen der DIY-Bio sogar von jenen der ungerichteten Mutagenese konsumiert werden.[366]

Die Ausbreitungen von neuen GVP können also auch auf Einschleppungen, verdeckte Importe oder auch über biologische Übertragungen erfolgen. Je mehr BSN-Verfahren genutzt werden, desto mehr wird es auch zur globalen Verschleppung kommen. Hier schützen weder strenge EU-Richtlinien noch territoriale Grenzen. Solange es nur um die Widerlegung einer Vermutung geht und kein konkreter Gegenbeweis zu erbringen ist, könnte eine Plausibilitätskontrolle den Spieß auch umdrehen.

Ein GVO-Schaden kann auch von außerhalb des GenTech-Bereichs kommen, der GVO-Schaden also auch auf den Einsatz konventioneller – toxischer – Pflanzenschutz- oder Düngemittel zurückzuführen sein. Nicht jeder GVO-Schaden wäre zwangsläufig der Sphäre der DIY-Biologin zuzuschreiben.

Ein bloßer Anscheinsbeweis ließe sich vertreten, sofern er sich auch mit einer rationalen Gegenthese auch ausräumen ließe. Der Prima-facie-Beweis wird idR aber daran scheitern, dass bei DIY-Bio-Verfahren noch keine Verfahrenstypizität vorliegt.

Der direkte Schadens- und Kausalitätsnachweis ist aufgrund der hohen Sachverständigenkosten ein erheblicher Prozessnachteil. Je minimaler die Unterschiede zw dem Ausgangs- und Referenzorganismus sind, desto unwahrscheinlicher ist auch deren Nachweis. Die Konsequenzen für die prozessuale Beweisführung sind erheblich, denn jede Kausalitätsvermutung würde DIY-Biologen derart belasten, dass sie auch für nicht iSd § 79a Abs 2 zu vertretende Schäden einzustehen hätten, weil sie die entlastenden Fakten wissenschaftlich nicht erbringen können. Dasselbe gilt auch für eine Beweislastumkehr. Paradoxerweise könnte vice versa auch DIY-Bio-Geschädigte die faktische Schadenskausalität nicht nachweisen.

Alle Ansätze sind unbefriedigend.

Privat agierenden DIY-Biologen in dubio das Unaufklärbarkeitsrisiko aufzubürden, wäre jedenfalls auch aus rechtspolitischen Erwägungen problematisch. Anders wäre die Lage bei DIY-Bio-Hasardeuren oder verdeckten unternehmerischen Tätigkeiten zu beurteilen. Um die Haftung vom Grad der schuldhaften Handlung abhängig zu machen, bedürfte es eines verschuldensabhängigen Haftungssystems. Den jew einzuhaltende Sorgfaltsmaßstab gibt das entsprechende öffentlich-rechtliche Materiengesetz vor.

Wenn der Anwendungsnachweis einer BSN-Methode im konkreten Einzelfall wissenschaftlich überzeugend gelingen kann, ist eine Kausalitätsvermutung nicht mehr vertretbar. Lässt sich die Wahrscheinlichkeit eines DIY-Bio-Schadens nach dem Stand der Wissenschaft und Technik bewerten, bedarf auch keiner Kausalitätsvermutung, denn dann verfügt man über statistisch valide Kennzahlen.

Dem aktuellen Publikationsstand vieler bioingenieurswissenschaftlicher Expertinnen ist zu entnehmen, dass sich sog Off-target-Risiken zT jetzt schon ganz ausschließen lassen,[367] womit auch keinerlei Rechtfertigung für die Anwendung des GTR mehr bestünde. Trotz aller Euphorie bedarf es jedoch immer notwendiger Langzeitstudien und -beobachtungen.

Die DIY-Bio-Beweislastproblematik wird im Abschnitt zur allgemeinen Haftung nach dem ABGB an mehreren Stellen ausführlich besprochen; die Ausführungen sind unterschiedslos für den reinen Anwendungsbereich des GTG zu übernehmen. Abschließend sollen einige FB einen kleinen Einblick in das, juristische Handwerkszeug verschaffen.

Beispiele zur DIY-Bio-Kausalität

FB 16: Unkontrollierte Auskreuzung transgenen Weizens mit Glyphosatresistenz.

2004 wurde den USA transgener Weizen mit einer Glyphosatresistenz ggü dem Pflanzenschutzmittel Roundup (Glyphosat) für den Anbau zugelassen.[368] Das Auskreuzen mit verwandten Grasarten, wie »aegilops cylindrica«[369] ist nachgewiesenermaßen möglich,[370] was bedeutet, dass eine intraspezifische wie auch interspezifische Hybridisierung vorkommen kann. Hybridisierungsraten von bis zu 7% wurden wissenschaftlich nachgewiesen. Auf Äckern Oregons (USA) wies man im Jahre 2013 einen Glyphosat-resistenten Weizen nach, allerdings fand man nicht heraus, wie es dazu gekommen war.[371]

In der benachbarten Schweiz führt die Universität Zürich Freisetzungsversuche mit transgenem Weizen durch und zwar seit dem Frühjahr 2019 bis in den Herbst 2023 hinein.[372]

Da Rückkreuzungen in das Genom der »aegilops cylindrica« nach nur zwei Transferierungen möglich sind, liegt auch die überaus hohe Wahrscheinlichkeit eines Gentransfers unter sog natürlichen Bedingungen vor. Kausalitätsvermutungen wären unhaltbar.

FB 17: MLO-vermittelte Resistenz bei Gerste.

„In der Gerste ähneln sich MLO-vermittelte, genetische und chemisch induzierte Resistenz gegenüber dem »Echten Mehltau« (Blumeria graminis f.sp. hordei; Bgh) auf mechanistischer Ebene sehr stark. In der vorliegenden Arbeit wurden zunächst Mutanten der MLO-vermittelten Resistenz, die anfällig gegenüber »Bgh« sind, nach chemischer Resistenzinduktion analysiert. Dadurch konnte ein gegenüber Induktorapplikation sehr sensitiver Genotyp (mlo5, ror1-2) identifiziert werden. Weder vergleichende makroskopische und mikroskopische noch molekulare Untersuchungen konnten eindeutig zeigen, ob die Mutationen im MLO- und/oder Ror1-Locus für die Sensitivität gegenüber chemischen Resistenzinduktoren verantwortlich sind. Mit diesen Analysen konnte daher nicht geklärt werden, ob MLO und/oder Ror1 Komponenten der IR oder eines unabhängigen Signaltransduktionswegs sind.“[373]

Wenn BSN-Produkte gleichermaßen auch auf sog natürliche Weise auftreten können bzw sich auch auf gentechnische und auch auf konventionelle Züchtungsarten zurückführen lassen, so ist das Hinzutreten neuer BSN-Verfahren nur eine weitere Spielart, die auf der Wahrscheinlichkeitsskala neu einzustufen ist. Wenn auch im genannten FB andere, modernere Nachweismethoden zu Ergebnissen führen, wird die Identifikation nicht immer mgl sein. Wenn sich Mutanten vom Wildtyp nicht mehr unterscheiden lassen, liegt per definitionem auch kein Schaden vor. Besteht hingegen grds Bioidentität, ist aber die Resistenz in der Mutante höher, ist zwar der GVO anhand des divergenten Schwellenwerts nachweisbar, allerdings kann eine Optimierung einer körperlichen Sache kein direkter Schaden mehr sein. Eine generelle Kausalitätsvermutung ist in der Sache nicht vertretbar und kann zudem gleichheitswidrig sein.

FB 18: Euploidie beim »triticum aestivum« – CRISPR/Cas9 als GE-Methode.

Ein DIY-Biologe A bearbeitet das Süßgras »triticum aestivum« (Weichweizen)[374] mittels CRISPR/Cas9. Er führt einen Basenstrangbruch an gewünschtem Ort anhand der Matrize durch und tauscht einzelne Basen eines Gens aus. Die veränderten Allele sind nahezu idente Gene, die sich immer noch am selben Chromosomen-Locus befinden.

A erzeugt einen unterschiedlichen Phänotyp, um unter Umgehung der Mendel’schen Gesetze aber unter Beibehaltung desselben Genotyps den Weichweizen an bestimmte Umweltbedingungen anzupassen. Eine derartige Veränderung könnte die Pflanze auch im Laufe ihrer individuellen Entwicklung aufweisen, weshalb das Endprodukt bioident ist.

ATGCCATCGGTACCACTTA

TACGGTAGCCATGGTGAAT

Weichweizen: 2n = 14, 4n = 28, 6n = 42

Weizen hat somit das Vielfache der Grundzahl 7: 2 × 7, 4 × 7, 6 × 7 an Chromosomen.[375]

Da die meisten Lebewesen einen diploiden Chromosomensatz aufweisen, lassen sich gelegentlich an ein und demselben Gen-Locus zwei gleiche Allele (Reinerbigkeit = Homozygotie) oder zwei unterschiedliche Allele (Mischerbigkeit = Heterozygotie) finden. Der Anwendungsnachweis CRISPR/Cas9-Methode wäre schier unmöglich. Das »triticum aestivum« ist jedoch ein 17 Giga-BP umfassendes Allohexaploid (2n = 6x = 42). Das Genom des heutigen Weizens – das etwa fünfmal größer als das menschliche – setzt sich aus den Genomen dreier einst diploider Gräser zusammen, weshalb eine quantitative Analyse zu einer mathematischen Wahrscheinlichkeit der Nutzung einer biotechnologische Methode führen kann, die die Vermutung eines Kausalverlaufs[376] und damit auch den Prima-facie-Beweis rechtfertigt. Paradoxerweise könnte derselbe Nachweis an der Verfahrenstypizität scheitern zugleich aber auch durch selbige untermauert werden.[377] Es käme darauf an, welche Partei den ersten Zug macht.

FB 19: Brotweizen und Mehltauresistenz.

Das Eindringen eines Pilzes in eine Pflanzenzelle basiert idR auf einer Wechselwirkung mit bestimmten Pflanzengenen. Die gezielte Gen-Deletion bzw das gezielte Gen-Knockout soll eine Abwehrfähigkeit der Pflanze bewirken. Beim Brotweizen werden zugleich sechs MLO-Allele[378] ausgeschaltet, die für den »echten Mehltau« codieren. Im Endeffekt soll eine Resistenz gg die Pilzkrankheit (Mehltau) evoziert werden.[379]

Die gleichzeitige Mutation aller sechs MLO-Allele im hexaploiden Weizen spricht nicht nur für die Einzigartigkeit und Effizienz des GE, sondern schafft – prima vista – auch den im Grunde unwiderleglichen Beleg für dessen Einsatz. Die Vermutung ist jedoch trügerisch und hilft gerade bei nicht nachweisbaren DIY-Bio-Verfahren nicht weiter. Die eingesetzten Endonukleasen im nunmehr mehltauresistenten Brotweizen sind am Ende des angewandten GE-Verfahrens nicht mehr im Endprodukt vorhanden.[380]

Es lässt sich mitunter für das Lebensmittelrecht mit seinen besonderen Kennzeichnungsbestimmungen die Erkenntnis gewinnen, dass eine derart komplexe und zielgenaue Genmodifikation durch sog natürliche Kreuzungen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht realisierbar ist. Unter Berücksichtigung des EuGH-Urteils (Rs C-528/16) ist festzuhalten, dass eine chemisch oder physisch induzierte ungezielte Mutagenese mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit (beinahe Gewissheit) nicht die Mutationen aller sechs Allele zugleich hervorrufen wird, weshalb sie, wie auch eine natürliche [biologische!] Veränderung, auszuschließen sein werden. Der Einsatz einer GE-Methode wäre im oben genannten FB daher konkret anzunehmen. Welche Methode im Speziellen angewandt worden ist, lässt sich nicht nachweisen.

In der Rechtspraxis kommt es auf das besondere iimt-disziplinären Know-how – insb im Bereich der BSN und EDV – an. Es bildet die Basis einer gelungenen Subsumtion bzw der Subsumtionsabwehr. Darüber hinaus sind besondere Kenntnisse der naturwissenschaftlichen (mathematischen) Statistik, aber ggfs auch des internationalen »case law« nötig.

Widerlegung der Kausalitätsvermutung und ihre Rechtsfolgen

DIY-Biologinnen stehen iSd § 79d Satz 2 insb iVm § 79a Abs 2 näher am Beweis. Ein TdL will den Entlastungsbeweis an die Nachweispflicht des Emittenten binden; dieser solle beweisen, dass die Einwirkung nicht auf sein Verhalten zurückzuführen ist.[381] Diese Einschränkung ist dem aktuellen Gesetzestext nicht zu entnehmen. Die Beweislasterleichterung würde zu einer Beweislastumkehr verkehrt. Gem § 79d muss ein „GVO, der Gegenstand einer Tätigkeit nach § 79a war“ schadensgeeignet sein und nicht die Tätigkeit nach § 79a selbst. Der Widerspruch von produkt- und prozessorientierten Interpretationen von GVO/SVO wurde im Rahmen des GTR weitgehend aufgelöst.

DIY-Biologinnen können sich gem § 79d Satz 2 oder § 79k Abs 4 über einen objektiven Gegenbeweis entlasten. Der Entlastungsbeweis hat nicht bloß prozessual, sondern auch materiellrechtlich (praktisch) offenzustehen. DIY-Biologen können durch Analysen, Daten und Fakten die angestellten Vermutungen widerlegen, indem sie die objektiv größere Gegenwahrscheinlichkeit iSd § 79d Satz 2 belegen.[382] § 79d Satz 2 besagt explizit, dass ein Betreiber den Gegenbeweis erbringt, wenn er „als wahrscheinlich dartun“ [383] kann, dass der Schaden nicht iZm der SVO-Eigenschaft steht. ISd Regelbeweismaßes der ZPO wird somit die „Vermutung widerlegt“.[384] Es gilt das erhöhte Regelbeweismaß nach der „objektiven Beweismaßtheorie“.[385],[386]

Da das GTG eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung vorsieht, kommt es auf ein subjektives, schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten gerade nicht an, sondern auf die bloß objektive Verursachung eines Schadens, womit auch die höhere Wahrscheinlichkeit einer anderen verhaltensunabhängigen Ursache entlastet. Ist einmal eine Kausalvermutung angestellt, werden sich DIY-Biologen im Verfahren bei rechtswidrigen DIY-Bio-Arbeiten weniger leicht entlasten können als bei rechtskonform bzw nicht rechtwidrig ausgeführten, denn die Erfüllung eines Tatbestands (§ 2 Abs 1 Z 2 und Z 3) indiziert nicht nur die Rechtswidrigkeit, sondern auch den GVO-Schaden. Dient die objektive Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Norm als Argument der Schadensvermutung, müssen die vermuteten Kausalzusammenhänge auch belastbar sein und Bestand haben können.

Ein TdL geht von einer mindestens 51%igen Gegenwahrscheinlichkeit aus und begründet dies mit dem gesetzlichen Wortlaut „dartun“ der Wahrscheinlichkeit.[387] Eine Gegenwahrscheinlichkeit von 51% würde jedenfalls berechtigte Zweifel schüren. Da nur die Vermutung zu widerlegen ist, fällt die Beweislast wieder an den durch die Vermutungsklausel prozessual begünstigten Kläger zurück. Bei DIY-Bio-Sachverhalten kann dann der Vollbeweis der schadenskausalen Verursachung mitunter nicht mehr gelingen. Voraussetzung für die rechtliche Eignung abstrakter DIY-Bio-Schäden als GVO-Schäden sollten jedenfalls wissenschaftlicher Erkenntnisse sein. Die Bezeichnung einer bestimmten DIY-Bio-Schadens als GVO-Schaden bedeutet lediglich, dass eine rechtliche Subsumtionseignung vorliegt. Damit lässt sich aber keine Kausalitätsvermutung begründen.

Der haftungsbegründende, sog natürliche Kausalzusammenhang muss – wenn auch nur iSe Kausalverdachts im Einzelfall – von der Klägerin mit sachlichen Anhaltspunkten unterlegt werden, da sonst die objektive Entlastung hinsichtlich der rechtsbegründenden Tatsachen nicht gelingen kann. Die Angabe bloß potentieller Kausalzusammenhänge kann daher nicht genügen. Zusätzliche Verschärfungen durch neue, graduelle Bewertungsmaßstäbe lassen sich auch nicht durch das Argument der bedrohten Schutzgüter und der Gefährlichkeit der Tätigkeit rechtfertigen und sind daher abzulehnen. Es geht um die Wahrscheinlichkeit der Kausalität und nicht um jene des Risikopotentials.

Risiko- und Gefährdungszusammenhang

Ö ist erst mit 1. Jänner 1995 der EU beigetreten ist und daher ist auch das GTG[388] erst mit jenem Stichtag in Kraft getreten. Die Überlegungen des historischen Gesetzgebers insb hins der Gefährdungshaftung sind daher der EK-Vorlage des „Entwurf jeweils einer Richtlinie für die Freisetzung von GVO und zum Arbeiten mit GVO in geschlossenen Systemen“[389] vom Mai 1988 und dem konkreten dt Regierungsentwurf eines Gentechnikgesetzes zu entnehmen. Als Begründung für das Gefährdungshaftungssystem als Haftungsregelung der GenTech wurde einst folgendes angegeben:

„Einheitliche Riskoquelle ist die Zerstörung naturgegebener organischer und zellulärer Integrität und Neuordnung der Gene, ohne daß wir biologische Bedeutung und strukturbedingte Funktion der Gene und ihrer Nachbarschaftsbeziehungen in ihrer Komplexität bereits erfassen können. Die potentielle Unbeherrschbarkeit gentechnischer Risiken beruht auf Selbstvermehrungsfähigkeit gentechnisch veränderter Organismen und hieraus resultierender Irreversibilität der Gefahrfreisetzung.“[390]

Eben dieselbe Argumentation findet sich auch heute noch in LuRsp wieder. Was in den 1980er Jahren noch plausibel war, ist aus heutiger Sicht weitgehend überholt. Weder haben sich die Befürchtungsszenarien eingestellt noch stimmt es, dass die Naturwissenschaft die Komplexität der Funktion der Gene nicht erfassen bzw richtig einschätzen kann. Gerade im Bereich der Präzisionsbiotechnologie und der modernen BSN ist der Wissensstand immens angewachsen.[391] Auch die immense Anzahl an BSN-Patenten (EPO und PCT) belegt den Fortschritt in den BSN und die Erfahrung mit Risiken und Gefahren im Bereich der BioTech und GenTech.[392] Alleine in den Top 20 Staaten die NanoTech-Publikationen wird der Publikationsstand nur für das Jahr 2018 mit knapp über 188.000 ausgewiesen.

NanoTech-Publikationen

Rang Land Publikationen Anteil in %
1 China 65,594 39.47
2 USA 24,514 14.75
3 Indien 14,036 8.45
4 Iran 9,662 5.81
5 Süd-Korea 9,372 5.64
6 Deutschland 8,448 5.08
7 Japan 7,381 4.44
8 GB 5,667 3.41
9 Frankreich 5,412 3.26
10 Russland 5,309 3.19
11 Spanien 4,518 2.72
12 Italien 4,227 2.54
13 Australien 4,122 2.48
14 Kanada 3,603 2.17
15 Saudi Arabien 3,109 1.87
16 Brasilien 3,075 1.85
17 Taiwan 2,885 1.74
18 Türkei 2,491 1.50
19 Polen 2,438 1.47
20 Ägypten 2,235 1.34

Tab 3: NanoTech-Publikationen der Top 20-Länder alleine im Jahr 2018.[393],[394]

Die gesetzlich vorgeschriebene Anpassung des Risikomanagements an den faktischen Stand der Wissenschaft, Technik und Technologie findet nicht statt, stattdessen werden ein und dieselben Leitsprüche ad nauseam bemüht und zugleich neue Gefahren der BSN aber auch der DIY-Bio übersehen. Die statistische Bewertung der Eintrittswahrscheinlichkeit eines GVO-Unfalls ist komplex und diffizil. Die noch 1993 vertretene Auffassung, das Risiko dürfte unwesentlich sein, weil „keine Fälle der Gefährdung von Mensch und Umwelt durch Freisetzungen von rekombinanten Organismen bekannt waren, die eindeutig mit GVOs in Verbindung zu bringen“ [395] wären, ist weder ein naturwissenschaftlich haltbares noch ein plausibles Argument.

Die Überlegungen sind nun auf den Risiko- und Gefährdungszusammenhang umzulegen.

Sofern die bloße Verursachung „Haftpflichten auslöse“, sei es nhL auch konsequent, einen „Gefährdungszusammenhang“ zu fordern.[396] Die Schädigung der geschützten Rechtsgüter müsste jedenfalls im Konnex zur typischen DIY-Bio-Gefahr stehen. Die durch einen DIY-Biologen hervorgerufene neue Eigenschaft der GVP (SVP) muss daher ursächlich für den eingetretenen Schaden sein, wofür die für neue BSN-Sachverhalte problematische Verursachungsvermutung gilt (§ 79d) gilt.[397]

Die Kausalität für den GVO-Schaden nach § 79a umfasst auch den Gefährdungszusammenhang, dessen Nachweis nach Diktion des OGH nach dem Regelbeweismaß des § 272 ZPO eine hohe Wahrscheinlichkeit erfordert.[398] Die Gefahr bezieht sich auf die gv-Tätigkeit, das gv-Produkt und den Betrieb der gentechnischen Anlage selbst. Gewerbliche Betreiber werden so risikominimierend wie möglich arbeiten, da sie verschuldensunabhängig haften.[399] Für alle Betreiber gilt der Zurechnungszusammenhang, der den Konnex zw Handlung und Schaden herstellt.

Haftung mehrerer Betreiber (§ 79e GTG)

Grundvoraussetzung der Solidarhaftung nach der Verschuldenshaftung (§ 1295 iVm § 1302) ist das Bestehen konkurrierender Verschulden mehrerer Personen. Dazu darf nicht feststellbar sein, welche konkreten Schadensfolgen jedem einzelnen Beteiligten anzulasten sind.[400] Nach § 79e Abs 1 besteht, sofern sich die „zuzurechnenden Schäden nicht auseinanderhalten lassen, eine Solidarhaftung zur ungeteilten Hand“, die auf den Regeln des § 1302 ABGB beruht. Wenn „mehrere Betreiber“ gemeinsam nach außen auftreten, kann die DIY-Bio-Geschädigte auch auf das Vermögen eines einzelnen Betreibers zugreifen, der dann wiederum, je nach Schadensanteilen, intern regressieren kann.

Nun entfällt bei § 79e gerade der Verschuldensaspekt, weshalb die stRsp hier nicht greift. Da die Solidarhaftung nach Rsp auch dann besteht, wenn eine Person nur als Nebentäterin[401] zu werten ist,[402] dann ergibt sich daraus das zentrale Tatbestandsmerkmal der Täterschaft. Nun ist ein Betreiber trotz des verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftungstypus des GTG nicht automatisch auch ein Verursacher, haftet aber bei zurechenbarem GVO-Schaden nach dem Motto: „Mitgefangen, mitgehangen“. Gelingt einem am GVO-Schaden unbeteiligten „Betreiber“ seine Mitverursachung zu widerlegen, so kann er den internen Regress nach § 869 ABGB abwehren.

Die Beweiserleichterung des § 79d führt zur widerlegbaren Vermutung, die GVO-Tätigkeit sei generell schadenskausal. Lässt sich nicht feststellen, welches DIY-Bio-Verfahren letztlich für den Schaden ursächlich gewesen sein bzw welchen Anteil daran die jew schädigende Person gehabt haben kann, sind gem § 79h die Bestimmungen des 1302 ABGB heranzuziehen. Alle beteiligten Betreiber hafteten zur ungeteilten Hand. Diese Regelung gereicht dem DIY-Bio-Geschädigten zum Vorteil; ob im internen Regressweg eine Lösung gefunden werden kann, die den wahren Schadensanteilen entspricht, hängt wiederum von der methodischen Entwicklung der zur Verfügung stehenden Nachweismethoden ab. Die biowissenschaftliche Nachweisproblematik bei DIY-Bio-Sachverhalten verunmöglicht auch die Differenzierung nach individuellen Anteilen. Nach stRsp müssen auch bei der Anteilshaftung die Schadensanteile den jew Verursachern kausal zuordenbar sein.[403]

Die im Außenverhältnis geltende Solidarhaftung gilt auch für DIY-Bio-Vereinen als juristische Personen. Der richterliche Ermessenspielraum hins des internen Regresses nach § 79e muss gerade bei Fällen der Beteiligung unmündiger aber auch mj DIY-Bio-Forscher eine Billigkeitsabwägung wie in § 1310 ABGB beinhalten. Da nicht auszugehen ist, dass sich ein DIY-Bio-Geschädigter an einem Mj schadlos halten wird, sondern sich die finanzkräftigste der beteiligten Personen aussuchen will, kann die Billigkeitshaftung zu ungerechten Ergebnissen führen. Minderjährige sind daher noch nicht in der Lage, Risiken richtig einzuschätzen, weshalb die beteiligten mündigen DIY-Biologinnen die Einlassungsgefahr, gemeinsam mit Mj zu forschen, tragen.[404] Das wiederum führt zu einer Spaltung innerhalb der DIY-Bio-Community in Jung und Alt. IwF würden mj DIY-Biologen sich selbst überlassen, was eine Zunahme der Gefährdung und auch der Schäden führen wird.

Da jeder Haftpflichtige nach § 79e letzter Satz „dem Grunde und dem Umfang nach nur nach den für ihn geltenden Bestimmungen“ haften soll, ist der individuelle Tatbeitrag zu eruieren. Die Haftung mehrerer Personen sieht im ABGB – wie noch aufzuzeigen ist – eine Klassifizierung von Täterschaften vor. Nebentäter und Mittäter haben im selben Umfang Ersatz zu leisten.[405]

Auch eine bloß fahrlässige Teilhabe an der Kausalkette würde „bei konkurrierendem Verschulden mehrerer Personen“ nach Rsp des OGH nicht entlasten.[406] Überdies greift die Solidarhaftung des § 1302 ABGB auch dann, wenn die Verursachung in einem Versehen gegründet ist und sich sein Schadensanteil am Gesamtschaden nicht bestimmen lässt oder die Schädigung „gemeinschaftlich und fahrlässig“ verursacht wird.[407] Bei Unbestimmbarkeit der Schadensanteile kommt es nicht darauf an, welcher konkrete Tatbeitrag der DIY-Biologen an der Schadenshandlung zuzurechnen ist.[408]

Selbst wenn es (theoretisch) gelingen mag, die Verursachung des DIY-Biologen quotenmäßig zu bestimmen, führte dies nach stRsp zu § 1302 ABGB nur zu einer Anteilshaftung auf dem internen Regressweg, der den DIY-Biologen (praktisch) ungleich beschwert, weil eine widerlegende Beweisführung hochkomplex und für Privatpersonen mitunter unerschwinglich ist. Ein DIY-Biologe haftet im ungünstigsten Fall auch aufgrund einer de facto nicht widerlegbaren Vermutungsklausel für einen Schaden, den er letztlich nicht einmal mitverursacht hat, bis zur Höhe des Gesamtschadens. Die allgemeinen Rückgriffsregelungen der §§ 1302 und 896 ABGB nützen einem DIY-Biologen trotz der 30-jährigen Verjährungsfrist[409] für Rückgriffsforderungen iSd § 1302 ABGB nur theoretisch. Die Abschwächung der Solidarhaftung durch die Beweislastumkehr hins der tatsächlichen Schadensanteile spielt jener Partei in die Karten, die über die finanziellen Mittel zur Beweisführung verfügt.

Nach § 79e Abs 1 Satz 2 kommt es nicht darauf an, ob die Betreiber die „schädigende Tätigkeit nacheinander ausgeübt haben“. Wenn erst die Vorverursachung einer Betreiberin oder mehrerer Betreiber die DIY-Bio schadenskausal macht, führt die Norm zu einem ungerechten und nicht sachgerechten haftungsrechtlichen Super-GAU für DIY-Biologen, öffnet aber zugleich auch die Hintertüre für die kommerzielle BSN-F&E. Der Entlastungsbeweis im Regressweg (§ 79e Abs 2) wird mit Zunahme der Komplexität der BSN-Verfahren auch immer unwahrscheinlicher.

Auskunft (§§ 79f, 79g GTG)

Zur Auskunft verpflichtete DIY-Biologen haben zum einen Angaben über den örtlichen[410],[411] Zusammenhang zw dem DIY-Bio-Verfahren und dem Schadenseintritt zu machen, wenn dies der DIY-Bio-Geschädigte einfordert. Zum anderen hätten sie Auskunft über die Art der DIY-Bio-Produkt zu geben. Der Auskunftsmaßstab (Abs 4) ist dem Willen des Gesetzgebers selbst zufolge nicht allzu hoch anzusetzen.[412] Beim örtlichen Bezug ist zu berücksichtigen, dass bei GVO-Freisetzungen auch eine Schadensverbreitung über große Distanzen kommen kann.

Die Beweismöglichkeit hängt zumeist von der Möglichkeit des Einblickes in die Abläufe und Vorgänge des DIY-Bio-Betreibers iSd § 4 Z 18 ab. Sie unterliegen im Schadensfall der Auskunftspflicht nach § 79f Abs 1 Satz 2.[413]

Die bedingte Einspruchsmöglichkeit des Betreibers hins Zustandekommens GVO-Schadensausmaßes, die der Wahrung von Betriebsgeheimnissen dient, ist bei der »open science« hinfällig. Bei der DIY-Bio liegt – im Gegensatz zur Problematik der Offenlegung etwaiger Betriebsgeheimnisse von juristischen Personen iSd § 79g Abs 2 – der gesamte genetische Code iaR offen und ist jederzeit für jedermann einzusehen und zu überprüfen. Treibt der Gesetzgeber DIY-Biologen in den analogen und digitalen Untergrund, nehmen diese nicht nur ihre Identitäten, sondern auch ihre Codes ins Darknet mit.

§ 11 sieht einen Notfallplan für GVO-Unfälle mit Verständigungspflicht der Behörde vor, dessen Einhaltung haftungsrechtlich eine Pflicht zur Schadensminimierung bedeutet. Bei GMO der Sicherheitsstufe 2 und „Arbeiten mit transgenen Pflanzen“, die nicht der Risikogruppe 1 zugeordnet werden können, besteht eine „Dokumentationspflicht“ gem § 34 Abs 1 und 2. Da DIY-Bio-Tätigkeiten äquivalent zu „Arbeiten mit GVO im kleinen Maßstab“ (§ 4 Z 9) sein können, sollte das Führen eines genauen DIY-Bio-Laborjournals der Aufzeichnungspflicht genügen. Bei Arbeiten im kleinen Maßstab (Sicherheitsstufe 1 und 2) ist ein Laborjournal zu führen, das drei Jahre lang aufzubewahren ist; darüber hinaus bestehen gesonderte Aufzeichnungspflichten sowie eine Aufbewahrungspflicht von fünf Jahren. Diese Betreiberpflichten sind nicht nachvollziehbar und stehen nicht im Einklang mit den sonstigen Bedenken gg die GenTech. Der Gesetzgeber muss also bei Arbeiten mit GMO im kleinen Maßstab bereits davon ausgehen, dass nach drei Jahren und einem Tag kein GVO-Schaden mehr in Erscheinung treten kann. Das muss dann auch für die »Kleine Grüne DIY-Bio« gelten.

Im digitalen Zeitalter gibt es keine Begründung für beschränkte Aufbewahrungspflichten mehr. Ein neues BSN-Online-Register als zentrales, dynamisch wachsendes Melde- und Dokumentations- und Publikationssystem würde hier alle Daten speichern, was wiederum für die Langzeitrisikoforschung wichtig wäre.

Dokumentationen werden va bei der Auskunftspflicht nach § 79f relevant, können aber auch, sollte das GTR nicht einschlägig sein, eine indirekte Rolle spielen, da sie einen Anhaltspunkt für die Einhaltung der erhöhten Sorgfalts- und/oder Verkehrssicherungspflichten (qua Ingerenz) geben und DIY-Biologen auch entlasten können. Die nachfolgende Besprechung der Haftungsnormen erfolgt unter der Präsumtion der unfallbedingten GVO-Haftung.

Das Führen eines DIY-Bio-Laborjournals ist jedenfalls erforderlich und wäre die Minimalgrundlage für § 79f. Die Verpflichtung zur Eintragung in ein Register nach § 101c Abs 2 besteht nur beim IVB von GVO-Erzeugnissen iSd § 54 Abs 1. § 34 normiert in Abs 1 und Abs 2 entsprechende Aufzeichnungspflichten.[414]

DIY-Biologen werden der Auskunftsverpflichtung nach § 79f Abs 1 Satz 2 auch nur soweit nachkommen können, als sie auch über das notwendige iimt-disziplinäre Wissen verfügen. Die spezifischen Auswirkungen der DIY-Bio zu ergründen, geht jedoch weit über das Spezialwissen durchschnittlicher DIY-Biologinnen hinaus; die Interna divergieren in Quantität und Qualität erheblich von jenen akademischer oder industrieller GVO-F&E. Arbeiten DIY-Biologen nach einer DIY-Bio-Anleitung, können sie idR auch nur die Arbeitsunterlagen bzw den Hyperlink zu den Versuchsanleitungen bereitstellen. DIY-Biologinnen stünde bei Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung das Aussageverweigerungsrecht (§ 79f Abs 3 GTG iVm § 157 StPO) zu.

Anwendung des ABGB (§ 79h GTG) und Exklusivität

Nur die Haftung nach dem GTG darf als verschuldensunabhängige Haftungsverschärfung verstanden werden. Dort wo der Gesetzgeber mit dem Verweis in § 79h Abs 1 auf Bestimmungen das ABGB verweist, ist dennoch nach etwaigen Spezialnormen in anderen Materiengesetzen zu suchen.[415],[416] Die Bestimmungen des im Jahre 1998 ins GTG eingefügten Abschnitts IVa (zivilrechtliche Haftung)[417] statuieren kein geschlossenes, autonomes Haftungs- und Schadenersatzsystem für GVO-Schäden, sondern regeln diese gesondert und speziell. Sofern keine Tatbestandsmäßigkeit nach dem GTG vorliegt, sind die Bestimmungen des ABGB rechtserheblich.[418]

Schadenersatz

Bei der Bemessung des geldwerten Schadenersatzes ist auf die Rsp des OGH zu den §§ 1323, 1324 und 1331 ABGB zu rekurrieren. Der „Rettungsaufwand“ wurde bereits in der Urversion des GTG[419] bedacht. Bzgl etwaiger Vermögensschäden ist auf die vorangegangenen Ausführungen zum entgangenen Gewinn und auf nachfolgende Ausführungen zu verweisen.[420] Die jew einschlägigen Regeln des ABGB mitsamt der bzgl Rsp greifen aber auch subsidiär zu den Bestimmungen des GTG; so etwa, wenn das GTG den Schadenersatz nicht ausreichend detailliert regelt, wie dies etwa bei Trauer- oder Folgeschäden der Fall wäre.

Erweiterte Leutehaftung (§ 79h GTG)

Nach § 79h Abs 2 trifft jeden Betreiber eine weitgefasste Leutehaftung. Selbst für GVO-Folgeschäden, bei denen die verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung des GTG nicht greift, können ihm alle Personen zugerechnet werden, die mit seinem „Willen bei der Tätigkeit nach § 79a mitgewirkt haben“.[421] Die „erweiterte Gehilfenzurechnung“[422] im GTG gleicht § 19 Abs 2 letzter Satz EKHG[423] und normiert eine Haftung auch für das Verschulden von Gehilfen, sofern deren Mitwirkung kausal für den GVO-Schaden geworden ist. Voraussetzungen der Leutehaftung sind der sachliche GVO-Konnex und die typische Sorgfalt, die sich am Maßstab des Betreibers bemisst. Nach hL reicht der Haftungsumfang sogar über jene des noch zu besprechenden § 1315 ABGB hinaus.[424] Auch iZm der Gehilfenhaftung nach § 1315 ABGB hat die Exkulpation iSv § 11 StGB zu gelten und zwar ungeachtet der Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen nach §§ 10 und 45. Trifft eine DIY-Bio-Geschädigte eine Mitschuld und sei es bloß, dass sie jemandem aus ihrer Rechtssphäre zuzuschreiben wäre, so normiert § 79h Abs 3 nach der Teilungsregel des § 1304 ABGB eine Schadensteilung.[425]

DIY-Biologen als Betreiber iSd § 4 Z 18 trifft eine weite Haftung, die sich aus der grds verschuldensunabhängigen Haftung nach dem GTG und der Haftung für Fremdverschulden zusammensetzt. Auch wenn die Gefährdungshaftung, die ja auf der bloßen Schadensverursachung aufbaut, idR alle Eventualitäten und Sachverhalte abdeckt, so kann die Haftung für Fremdverschulden im Privatbereich zu Unbilligkeiten führen. Gerade bei mj DIY-Biologinnen sind komplexe Haftungsszenarien zu befürchten.[426] Hier sollte der Gesetzgeber für die »DIY-Bio im kleinen Rahmen« Haftungseinschränkung iSv »Wissen oder Wissenmüssen« für die DIY-Bio im Privatbereich vorsehen. Die Notwendigkeit einer spezifischen DIY-Bio-Haftungsregelung für die DIY-Bio ist evident, ohne noch Fallkonstellationen um objektive und/oder subjektive Zurechnungsfaktoren zu erweitern.

Man kann nicht den gesamten Bereich der global vernetzten DIY-Bio-Community einer erweiterten Gehilfenzurechnung zuordnen. Zudem lässt sich die Willensfrage ohne Anwendung des „Offenlegungsprinzips“[427] praktisch kaum beantworten. Das Verhalten eines erweiterten Personenkreises iSd Repräsentantinnenhaftung sollte nur juristischen Personen, nicht aber natürlichen Personen iSd § 4 Z 18 zurechenbar sein. Im Zweifel sollte eigentätiges Handeln der DIY-Biologinnen angenommen werden. Wann das Zuarbeiten von DIY-Biologen untereinander als untergeordnete Tätigkeit oder als gemeinsames Betreiben anzusehen ist, lässt sich mitunter nur schwer bestimmen. Die Abgrenzung zw einer leitenden bzw bestimmenden Funktion und der eigenverantwortlichen Entscheidung[428] kann punktuell variieren. Die Haftung für das Fehlverhalten sog Besorgungsgehilfen kann auch bei einer erhöhten DIY-Bio-Gefahr nicht überzeugen. Eine selbstständige Durchführung einzelner Arbeitsschritte darf im Resultat aber zu keiner Entlastung aller Beteiligten iSd § 79e nach außen führen. DIY-Bio-Geschädigten darf im Resultat kein Haftungssubjekt entzogen werden. Selbst wenn man eine GesbR mit verantwortlichen, leitenden oder kontrollierenden Funktionären fingierte, so fehlte es dieser sowohl an der Deliktsfähigkeit als auch an der Rechtspersönlichkeit. Letzten Endes wird eine Lösung über den internen Regress gefunden werden müssen.

Sonstige Ersatzansprüche (§ 79i GTG)

Die Regelungen des Abschnitt IVa des GTG verdrängen keine gleichgearteten Schadenersatzregelungen in anderen Materiengesetzen, vielmehr ist eine Anspruchskonkurrenz angeordnet.[429] Somit kann eine DIY-Bio-Haftung nach dem GTG, dem WRG 1959, dem ForstG, dem PHG, dem RHG und LFG[430] und hins einer etwaigen Verschuldenshaftung auch nach dem ABGB zu beurteilen sein.[431] Ansprüche nach dem § 364 Abs 2 oder nach § 364a kommen nur dann in Betracht, wenn sie nicht durch §§ 79k und 79 m speziell geregelt sind. Mit der Bestimmung des § 79i haben Unterlassungsansprüche jedoch nichts zu tun, da sie keine Ersatzansprüche darstellen.[432] Das bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass mit Unterlassungsklagen keine Haftungsklagen einhergehen können.

Deckungsvorsorge (§ 79j GTG)

Aus haftungsrechtlicher Sicht sind folgende Fakten mitzudenken. DIY-Biologen sind natürliche Personen, die einem privaten Hobby nachgehen.[433] Sie erhalten keinen Haftpflichtversicherungsschutz, sofern die DIY-Bio vom GTR erfasst ist[434] und sind mitunter selbst Sachverständige Expertinnen oder auch (unmündige) minderjährige Laien.

FB 20: Spuren von »Starlink« in »Taco shells« gefunden.

In den USA war 1998 der sog »Starlink-Mais« in Futtermitteln und in industrielle Produkten enthaltenen. Das Cry9C-Protein war jedoch nicht als Lebensmittel zugelassen, weshalb sämtliche kontaminierten Lebensmittel in einem kostenaufwendigen Verfahren um $ 2,7 Mrd zurückgerufen bzw -gekauft werden mussten.[435],[436]

Verursacht ein DIY-Bio einen vergleichbaren Schaden, so wäre ein vergleichbarer Schadensersatz von einigen Milliarden Euro utopisch.

Das GTG enthält für Arbeiten mit GVO (Sicherheitsstufen 1 und 2) keine Regelung für GVO-Schäden.[437] Für Freisetzungsversuche nach § 36 Abs 1 Z 1 ist jedenfalls eine Haftpflichtversicherung[438] mit einer Haftungssumme von „712 200 Euro für jeden Schadensfall“ abzuschließen. Eine solche Möglichkeit besteht aber für DIY-Biologen als natürliche Personen nicht.[439],[440] Gem § 109 Abs 2 Z 3 iVm § 79j Abs 1 zweiter und dritter Satz wird das Unterlassen des Abschlusses einer Haftpflichtversicherung als Deckungsvorsorge pönalisiert, was ein Widerspruch ins sich ist.

Für die Leutehaftung besteht im Falle der unterlassenen Deckungsvorsorge ein Haftungsdurchgriff.[441] § 79j ist als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB normiert, das die Vermeidung uneinbringlicher GVO-Schäden als konkreten Schutzzweck vorsieht.[442]

Sofern das DIY-Bio-Verfahren keine gv-Verfahren bzw DIY-Bio-Produkte keine GVO sind, könnten versicherungsrechtliche Bestimmungen in den AGB analog zu jenen für gefährliche Hobbys Anwendung finden.

Der generelle Umweltrisikoausschluss von Haftpflichtversicherungen führt dazu, dass das Schadenersatzrecht nur bei Pharma- und Agrarkonzernen Sinn macht, weil die auch „in anderer geeigneter Weise dafür Vorsorge“ treffen können.[443]

Der aktuelle (fiktive) Haftungshöchstbetrag von 85 Mio EUR nach § 33 dGenTG ist in Relation zu den sonstigen Entwicklungskosten ein geradezu vernachlässigbarer Faktor. Ein Gentechnikzulassungsverfahren einer einzigen GVP[444] innerhalb der EU konnte (Stand 2001) bis zu EUR 90 Millionen[445],[446] verschlingen.

Eine Deckungsvorsorge iSd § 79j GTG „besteht zurzeit nur auf dem Papier“.[447],[448] Mit BSN-Methoden operierende KMU[449], DIY-Bio-Kleinbauern oder DIY-Biologinnen werden im Schadensfall weder den Haftungshöchstbetrag noch die Deckungssummen aufbringen, geschweige denn über diese hinausgehende Schadenersatzleistungen leisten können. Da DIY-Biologen keinen Versicherungsschutz finden werden,[450] können sie das DIY-Bio-Haftungsrisiko nicht abdecken. Ohne Deckungsvorsorge machen sie sich nach Abs 1 Satz 2 und Satz 3 unweigerlich strafbar. Das GTG-Haftungsrecht ist für die DIY-Bio ungeeignet.[451],[452],[453]

„Aus Sicht des BMUJF sollten jedoch (wie im ersten Entwurf des BMJ vorgesehen) bestimmte Mindestbeträge für die Deckungsvorsorge normiert werden. Über die genaue Höhe der Deckungssummen wird dabei noch zu diskutieren sein.“[454]

23 Jahre später sind die bzgl Diskussionen wohl noch nicht abgeschlossen.

Ansprüche gegen Nachbarinnen (§ 79k bis § 79m GTG)

Im Jahr 2004 ist die verschuldensunabhängige Haftung (§§ 79k-m) auf nachbarliche Parzellen im landwirtschaftlichen Betrieb erweitert worden,[455] wobei §§ 79k und 79m speziell auf landwirtschaftlich tätige Nachbarn zugeschnitten sind. Die landwirtschaftliche Nutzung des GVO-beeinträchtigten Grunds ist eine zentrale Anspruchsvoraussetzung und somit als leges speciales zu den verwandten §§ 364 ff ABGB zu verstehen.[456]

Anspruchsgrundlagen des besonderen Haftungsrechts

Abb 4: Anspruchsgrundlagen des besonderen Haftungsrechts.[457]

Sobald aber Landwirte sich als Biohacker betätigen und neu BSN-Produkte einsetzen, die in den Anwendungsbereich des GTG fallen, greifen auch die Sonderregelungen. Hins der Parteienstellung gem § 39a Z 4 und Z 5 ist auf nachfolgende Ausführungen zur analogen Anwendung des § 364a ABGB zu verweisen.[458]

Exkurs: Unterlassungsanspruch Abs 1

Das nachbarliche Immissionsrecht im ABGB regelt keinen Schadenersatz und fällt daher nicht in den Untersuchungsrahmen, dennoch soll mit Blick auf die künftige Kommerzialisierung der DIY-Bio ein konziser Überblick über den Unterlassungsanspruch nach § 79k Abs 1 verschafft werden. Der Gesetzgeber hat ein spezielles Untersagungsrecht für landwirtschaftlich genutzte Grundstücke normiert, das die eigenen konventionell angebauten Erzeugnisse vor GV-Produkten iSd § 54 Abs 1 schützen soll. Die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Grundstücks muss einen bestimmten GVO-Schwellenwert (0,9%) überschreiten und eine erhebliche Beeinträchtigung der Nutzung des betroffenen Ackerlandes auslösen.

§ 79k Abs 1 räumt dem bedrohten Nachbarn auch einen Anspruch auf eine einstweilige Verfügung gg GVO-Emissionen (Aussaat oder Pollenflug) oder GVP-Emissionen (grundstücksübergreifende Pflanzung) ein. Es kommt auch hier auf die bloße Verursachung an. Da es nicht auf die Art und Weise des Zustandekommens der Immission ankommt, können auch mittelbare Kontaminationen einen Anspruch begründen. Der die Störung bzw den Schaden verursachende Nachbar haftet iSd § 79k Abs 1 für die Einwirkung und zwar auch für Umweltschäden gem § 79b. Es kommt also auf die gefährdende Handlungskomponente in Bezug auf die in § 79k Abs 1 angeführten Merkmale an.

Bei einer „unmittelbaren Zuleitung fester Stoffe“[459] ist gem § 79k Abs 5 die Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 letzter Satz ABGB einschlägig. § 79k Abs 5 verweist explizit auf die Unberührtheit der Bestimmungen über Immissionen und Schäden nach dem ABGB.

Der Unterlassungsanspruch steht einem durch in den Verkehr gebrachte BSN-Produkte gefährdeten Nachbarn[460] sowohl bei Erst- als auch Wiederholungsgefahr zu,[461] wobei nach in Interpretation eines TdL[462] die durch DIY-Bio-Produkte konkret gefährdeten Rechtsgüter[463],[464] gg das mit der BSN verbundene Gefahrenpotential abzuwägen wären.

Es kommt auf die Überschreitung des „gewöhnlichen Maßes der örtlichen Verhältnisse“ an, was nach dzt Stand der Dinge noch bedeutet, dass kein DIY-Bio-Produkt als ortsüblich angesehen werden kann. Ein GVO-geschädigter Bio-Bauer hätte etwa beim transgenen SVO-Pollenübertritt die Emission/Immission als Verursachungsnachweis zu erbringen. Der schädigende Betreiber hätte hingegen sonstige Verdachtsmomente auszuräumen. Insb hätte er nachzuweisen, dass die Beeinträchtigung „ortsüblich“ und nicht wesentlich“ ist. Während die Ortsunüblichkeit von SVP anzunehmen ist, wird das Wesentlichkeitskriterium bei der »Kleinen Grünen DIY-Bio« kaum erfüllt sein.

Eine nach den örtlichen Gegebenheiten wesentliche Beeinträchtigung liegt nach § 79k Abs 1 Satz 2 also dann vor, wenn eine Grundstückseigentümerin oder eine sonst Nutzungsberechtigte die Ernte nicht wie intendiert in den wirtschaftlichen Verkehr bringen kann. Gerade für die »Bio-Landwirtschaft« werden die neuen BSN-Methoden immer seltener zu Schwellenwertüberschreitung führen.[465] Auch in Bioprodukten lassen sich minimale GVO-Verunreinigungen nicht vermeiden.

Die Zulässigkeit eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs ist nach stRsp nach den jew materiellrechtlichen Vorschriften zu bemessen,[466] also im Anwendungsbereich des GTG nach den Bestimmungen des § 79k.[467] Er ist – bei entsprechender Regelung im materiellen Recht – dann zulässig, wenn ein „rechtswidriger Eingriff in eine fremde Rechtssphäre oder eine rechtswidrige Gefährdung“[468] „droht“[469]. Die Voraussetzung für ein Eventualbegehren auf Unterlassung unterliegen jedenfalls einer Einzelfallprüfung,[470] so auch die Erheblichkeitsschwelle der DIY-Bio-Kontaminationsquellen.

Haftungsanspruch nach Abs 2

Die Haftungsbestimmungen[471] des § 79k Abs 2 und 3 gelten für den Anbau von in den wirtschaftlichen Verkehr gebrachten GVO iSd § 54 Abs 1 iVm § 101c Abs 2, der bei der »Kleinen Grünen DIY-Bio« nicht eintreten wird. Zumal sie keine »Grüne GenTech« im landwirtschaftlichen Rahmen ist und DIY-Bio-Produkte keine Anwendung in der Agrikultur finden, ist die Sonderregelungen nicht einschlägig.

Wenn nachbarliche Eingriffe zu Schäden iSd § 79a führen, haftet der emittierende Grundbesitzer ohne Rücksicht auf sein Verschulden oder eigentumsrechtliche Verhältnisse nach § 79k Abs 2. Somit liegt eine personenbezogene Schadenshaftung und keine dingliche Haftung für Grundeigentum vor.

Die dogmatischen Ausführungen, wonach die Eingriffshaftung nach § 79k Abs 2 dem Vorbild des § 364a ABGB entspreche, sind methodisch nachvollziehbar.[472] § 79k Abs 2 ist aber keine reine Eingriffshaftung, da diese ja bis zu einem Grad zu tolerieren ist. Es geht in concreto um die Haftung für eine gefährdende Einwirkung.[473],[474] Die Eingriffshaftung des § 364a ABGB ist zwar auch verschuldensunabhängig verfasst, allerdings ist die Immission nach § 79k Abs 2 nicht an eine behördlich bewilligte GVO-Tätigkeit oder eine behördlich bewilligte gentechnische Anlage (§ 2 Abs 1 Z 1) gekoppelt, sondern an ein genehmigtes IVB eines GVO (§ 54 Abs 1).

Die Formulierung „anbaut“ ist iwS zu verstehen und geht über den Zeitpunkt des Aberntens hinaus. Unter dem Anbau von Erzeugnissen gem § 54 Abs 1 ist explizit das IVB von GVO, etwa das landwirtschaftliche Anpflanzen von GVP, zu verstehen. Der Eintrag ins Gentechnikregister gem § 101c betrifft nur in den marktwirtschaftlichen Verkehr gebrachte gv-Kulturpflanzen.

NhL decke das strenge Haftungsregime des § 79k Abs 2 GVO-Schäden im Unterschied zu § 79a auch nach dem IVB von GVO-Produkten ab, sei aber auf die landwirtschaftliche Nutzungen und benachbarten Gebiete beschränkt.[475] Damit wird nur eine kleine Lücke zur Unternehmerregelung des § 1 Abs 1 Z 1 und § 2 Z 1 PHG geschlossen, denn DIY-Biologen sind keine Unternehmer.

Ein Immissionsschaden iSd GTG liegt also vor, wenn GVP zu „wesentlichen GVO-Einträgen“ in den landwirtschaftlichen Ernteprodukten biologisch bzw konventionell wirtschaftende Nachbarinnen führt. Lassen sich DIY-Bio-GVO-Spuren auf einem Grundstück feststellen, richten sie aber keine belegbaren und/oder wesentlichen GVO-Schäden an, liegt ein DIY-Bio-Paradebeispiel vor. Die bereits besprochene Totalschadensregelung ist bloß theoretischer Natur.

§ 79k Abs 1 erfasst auch „Erzeugnisse im Sinn des § 54 Abs 1“, ist also lex specialis für Ansprüche gg Nachbarinnen, die sich aus dem IVB von GVO ergeben. Wie ausführlich erörtert, bringen DIY-Bio keine GVO iSd § 54 Abs 1 in den wirtschaftlichen Verkehr, die einer „Eintragung in ein Register nach § 101c Abs 2“ bedürften. Der L nach stehe die Norm in „Anspruchskonkurrenz“ zu den §§ 79a-i.[476]

Da § 79k Abs 1 einen Unterlassungsanspruch normiert, kann dieser auch parallel zu den zivilrechtlichen Haftungsansprüchen der §§ 79a und 79b eingebracht werden. § 79k Abs 2 ist eine haftungsrechtliche lex specialis für das IVB von GVO, weshalb zw versuchsweisen Freisetzungsschäden und GVO-Anbauschäden zu differenzieren ist.[477] Legt man ein IVB von GVO weit aus, dann ließe sich § 79k auch bei der DIY-Bio anwenden, allerdings wird bei der »Kleinen Grünen DIY-Bio« das Wesentlichkeitskriterium realistischer Weise nicht erfüllt werden, da § 79k Abs 2 auf „Einwirkung im Sinn des Abs 1“ abstellt, weswegen auch keine Sonderhaftung in Frage kommt.

Einwirkung durch mehrere Nachbarinnen (§ 79k Abs 3 und 4 GTG)

Belasten die gemeinsamen Emissionen mehrerer Nachbarinnen zugleich einen Grundstückseigentümer, so wird dies durch § 79k Abs 1 und 3 geregelt. Dem Prinzip des österr Zivilrechts zufolge, soll dann jede einzelne Nachbarin nur für den ihr zurechenbaren Schadensanteil haften. Das mag aber nur dann gelingen, wenn sich der jew einzelne Anteil bestimmen lässt; andernfalls kommt es nach § 79k iSd § 1302 ABGB zur Haftung zur ungeteilten Hand.

FB 21: Resthaftung zur ungeteilten Hand?

Fünf Nachbarinnen (A, B, C, D und E) betreiben gemeinsam DIY-Bio, um eine Lösung zu finden, wie sie ihre Blumen veredeln können. Sie verunreinigen das Grundstück der Z mit ihren mit GE (CRISPR/Cas9) bearbeiteten DIY-Bio-Produkten (X1, X2), weil sie diese in ihren eigenen Gärten freigesetzt (§ 2 Abs 1 Z 3) haben und diese im über 20 Jahre aufwendig gezogenen Blumengarten ausgekreuzt haben. X1 und X2 sind somit GVP iSd des GTG und sind nicht von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs 2 Z 4 erfasst. Die Schadenssumme beträgt € 10.000,00. Der Anteil der A lässt sich zwar mit 15% bestimmen, weil nur sie eine eigene Sorte (X1) bearbeitet hat. B, C, D und E haben die Sorte (X2) gezüchtet. Der individuelle Anteil der Nachbarinnen (B, C, D und E) am Schaden der Z lässt sich nicht eruieren. Z will die Schadenssumme bei A einfordern, da B, C, D und E mittellos sind.

A, B, C, D und E bringen keine GVO in den (wirtschaftlichen) Verkehr, weshalb eine Haftbarmachung nach § 79k Abs 2 auszuschließen ist. Darüber hinaus ist Z keine „Nutzungsberechtigte eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks“, weshalb keine nachbarlichen Ansprüche gem § 79k anzuwenden sind. Hier wären der Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB und ggfs auch die Eingriffshaftung nach § 364a analog anzudenken.

Indem A, B, C, D und E ohne behördliche Genehmigung ihre Eigenproduktionen ausbringen, haften sie für den damit erzeugten körperlichen Sachschaden gem § 79a iVm § 4 Z 20 (Freisetzung).

Die verwaltungsstrafrechtlichen bestimmen sich nach § 109 Abs 2 Z 1, weil sie X1 und X2 „entgegen der Bestimmung des § 37 Abs. 1 eine Freisetzung ohne vorherige Genehmigung“ durchgeführt haben, wofür die Verwaltungsgeldstrafe bis zu 21 800 Euro pro Betreiberin betragen kann.

A hätte der Z die Schadenssumme iHv € 10.000,00 nur dann zur ungeteilten Hand zu zahlen, wenn sie als A, B, C, D und E ggü der Z gemeinsam als Betreiberinnen (§ 79e) aufgetreten wären. Der Anteil des A ist daher mit € 1.500,00 begrenzt. B, C, D und E haben der Z pro Kopf € 2.125,00 und in Summe € 8.500,00 zu zahlen.

Die Bestimmungen des ABGB derogieren grds der Vermutungsklausel in § 79k Abs 4 als lex specialis.[478] Die Vermutung des betroffenen Eigentümers (Nutzungsberechtigten) kann die jew beschuldigte Nachbarin entkräften, indem sie eine andere Einwirkung als Immissionsursache als wahrscheinlicher darlegt. Die Ausführungen zur LuRsp hins der Kausalitätsvermutung gem § 79d sind sinngemäß für § 79k Abs 4 zu übernehmen.

Kollisionsrecht und Gentechnikfreiheit (§ 79l GTG)

Gem § 79l kommt es bei grenzüberschreitenden Immissionsschäden auf das Recht des Erfolgsorts an. Somit ist das Recht jenes Staates anzuwenden, in dem der DIY-Bio-Schaden als direkter Primärschaden eintritt.

Da § 79l „Einwirkungen im Sinn des § 79k“ regelt, kommt es bei „außervertraglichen Ansprüchen“ wiederum auf die landwirtschaftliche Nutzung des Nachbargrundstücks und auf das IVB von GVO-Erzeugnissen iSd § 54 Abs 1 an, weshalb das reine Forschen und Arbeiten mit DIY-Bio-Verfahren und unbeabsichtigte bzw versuchsweise Freisetzungen ins allgemeine außervertragliche grenzüberschreitende Schadenersatzrecht fallen. Deliktische, also unerlaubte DIY-Bio-Tätigkeiten sind unionsrechtlich autonom zu interpretieren. Nach stRsp des EuGH zum europäischen Zivilprozessrecht begründet ein Verstoß gg einen Gefährdungshaftungstatbestand eines Schutzgesetzes einen deliktischen Anspruch.[479]

Es gelten für das EU-Kollisionsrecht die Bestimmungen nach Art 4 ROM II. Nach (nationalem) österr Kollisionsrecht kommt § 48 IPRG zum Tragen, sofern deliktische Schadenersatzansprüche nicht nach Rom II zu beurteilen sind.

EU-Kollisionsrecht in nuce

Da Ö ein flächenmäßig kleines Land mit acht angrenzenden Nachbarstaaten ist, kann die DIY-Bio auch grenzüberschreitende DIY-Bio-Schäden verursachen, mitunter sogar mit Bezug zu mehreren Staaten zugleich.[480]

§ 79l ist eine zwingende kollisionsrechtliche Regelung von GVO-Schäden und dem Wortlaut nach materiellrechtlich auf in Ö gelegene und landwirtschaftlich genutzte Grundstücke beschränkt. Die Norm kommt dann zum Tragen, wenn ausländische GVO-Erzeugnissen im Inland Schadenersatzansprüche nach § 79k begründen, also va den grenznahen Anbau von GVO-Pflanzen betreffen. Gem § 48 IPRG liegt dann der gesamte Anspruch im sachlichen Anwendungsbereich des Deliktstatuts und ist daher nach materiellem österr Recht zu beurteilen. § 79l derogiert als lex specialis grds dem allgemeinen § 48 IPRG.[481] Sofern ein DIY-Bio-Schaden in der Sache dem Deliktsrecht zuzuordnen ist, kommt also grds § 48 IPRG zur Anwendung, sollte § 79l einschlägig werden, hat diese Norm Vorrang.

Die speziellere kollisionsrechtliche Norm § 79l besagt, dass bei Einwirkungen iSd § 79k ein Schadenersatzanspruch mit Bezug zum Erfolgsort bzw Einwirkungsort zu beurteilen ist. Wenn etwa ein Ackerland in Ö durch einen in einem EU-MS ansässigen Betreiber kontaminiert wird, sollen die § 79k zur Anwendung gelangen. Kontaminierte – ungeachtet des aktuellen Anbauverbots[482] – etwa ein in Ö GVP anbauender Landwirt eine Liegenschaft in D, wären die korrelierenden Normen des dGenTG einschlägig. § 79l erfasst örtlich im benachbarten Ausland liegende Grundstücke.

§ 79k Abs 1 normiert einen dinglichen Unterlassungsanspruch, weshalb § 31 Abs 1 IPRG, der in Abs 2 auf die österr Regelungen des Sachen- und Eigentumsrechts im ABGB verweist,[483] einschlägig ist und infolgedessen wiederum auch § 79k.

Fällt ein Schaden sachlich und örtlich unter § 79l, gelten die Sachregeln des § 48 IPRG und es wäre aufgrund der Erfolgsortsbestimmung nach materiellem österr Recht zu verhandeln, auch über § 79k hinaus.[484]

ROM II-VO 864/2007 (EG)

Seit dem 01.11.2009 ist die ROM II-VO in Kraft, die gem Art 1 Abs 1 Satz 1 Rom II-VO deliktische Sachverhalte des EU-Kollisionsrechts regelt.[485] Eine gesetzliche Verpflichtung gilt als sog unfreiwillig eingegangener vertragliche Verbindung. Sie bildet zugleich das Abgrenzungskriterium zum sachlichen Anwendungsbereich der „vertraglichen Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen“ nach ROM I-VO. Zu den „unerlaubten Handlungen“ nach Art 2 Abs 1 Rom II-VO zählen daher Ansprüche aus Gefährdungshaftungen.

Der örtliche Anwendungsbereich richtet sich – mit Ausnahme von Dänemark (Art 1 Abs 4 ROM II-VO), was für österr DIY-Bio-Sachverhalte aufgrund der geographischen Entfernung ohne Relevanz ist – auch an die EU-MS. Art 1 ROM I-VO nennt „Staaten“ allgemein, womit auch andere als EU-MS gemeint sind. Art 3 Rom II-VO entfaltet also sog „loi uniforme“ universelle Geltung, womit Dänemark sachenrechtlich wieder als Drittstaat erfasst ist.

Die Rechtswahl richtet sich nach Art 14 Abs 1 Satz 2 Rom II-VO iVm Art 3 Abs 1 ROM I-VO. Sohin ist auch eine konklusive Rechtswahl legitim. Art 14 Abs 1 Satz 2 Rom II-VO normiert, dass die „Rechte Dritter“ nicht verkürzt werden dürfen, was va versicherungsrechtlich von Bedeutung ist.

Schadensbegründende Ereignisse, die sich nach dem 10.01.2009 zugetragen haben, sind nicht mehr nach autonomem staatlichem Recht zu regeln, sondern nach der ROM II-VO (Art 31 ROM II-VO). DIY-Bio-Schäden durch neue GE-Verfahren können sich frühestens 2012 ereignet haben.

Art 4 ROM II-VO: Grundsatzanknüpfung

Das im Deliktsrecht vorherrschende Tatortprinzip, das immer noch dem Ubiquitätsprinzip folgt, weicht bei direkten Primärschäden dem Erfolgsortsprinzip. „Indirekte Schäden“ sind explizit von der Regelung ausgenommen. Der »lex loci delicti commissi« wäre bei grenzüberschreitenden DIY-Bio-Sachverhalten auch dann noch maßgebend, wenn Tathandlung und Tatort zusammenfallen (Orts- oder Platzdelikt). Fallen diese jedoch auseinander, wie bei sog »Distanz- und/oder Streudelikten«, kann dies es zu Problemen führen, die in der L unterschiedlich bewertet werden.

Gerade solche Sachverhalte können sich im Rahmen der DIY-Bio ergeben; und zwar nicht bloß im unmittelbaren Grenzbereich zweier (Distanzdelikt) oder mehrerer (Streudelikt) Staaten. ISd ErwG 17 zur ROM II-VO[486] werden derlei Problemfälle über den Ort des konkreten Schadenseintritts (Erfolgsort) geregelt. Wenn also ein DIY-Biologe in Ö zugleich Schäden in Ungarn und der Slowakei verursacht, so wird iSd sog »Mosaiktheorie« das jew nationale Recht des Erfolgsorts herangezogen. Ein anderer TdL legt den Fokus auf den Schädigungsschwerpunkt. Angesichts einer harmonisierten und einheitlichen Rechtslösung macht das Heranziehen des Schädigungsschwerpunkts mehr Sinn.

Auf die Regel »ex domicilii communis« (Art 4 Abs 2 Rom II-VO) wird nur dann zurückgegriffen, wenn beide (alle) Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort im selben Staat haben.

Zumal das GTR unionsweit ähnliche Wirkung entfaltet, ist die Ausweichklausel in Art 4 Abs 3 Satz 1 Rom II-VO ein Korrelat zu den primär geltenden Grundregeln der Anknüpfung, das dann Anwendung finden soll, wenn die Grundsatzanknüpfung zu unbilligen bzw ungerechten Ergebnissen führt, sprich die anzuwendende Rechtsordnung zu keinem im Interesse des Geschädigten gelegenen Ausgleich führt. § 1 IPRG Abs 1 folgt noch dem Prinzip der „stärksten Beziehung“.[487] Der Grundtenor, dem die ROM II-VO jedoch folgt, ist jener der Rechtssicherheit. Ein gewisses Maß an richterlicher Flexibilität hat der Unionsgesetzgeber dennoch zugestanden (ErwG14 und Art 4 Abs Rom II-VO). Legen Transformationen der FRL in den jew EU-MS unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe an, so kann die anzuwendende Rechtsordnung eine Partei ungerechtfertigt benachteiligen.

FB 22: GTR – Kollisionsrecht.

Der EU-Bauer E pflanzt an der Grenze zu Österreich gv-Mais an. Eine österr Landwirtin A betreibt konventionelle Landwirtschaft. Es kommt zur Auskreuzung bzw Kontamination des Saatguts, sodass A ihre gesamte Ernte nicht mehr absetzen kann.

E hat die nationalen Bestimmungen hins der Abstandsfläche eingehalten. Nach österr Recht hätte der Sicherheitsabstand jedoch größer sein müssen.

Nun tritt zwar in Ö der GVO-Schaden ein (Erfolgsort), allerdings hat Bauer E nach nationalem Recht keine unerlaubte Handlung gesetzt. Nach § 79l GTG wie auch nach Art 4 Abs 1 ROM II müsste das GTG anzuwenden sein. Im Rahmen einer verschuldensabhängigen Haftung gilt der Grundsatz casum sentit dominus, weswegen die österr Landwirtin A den Schaden selbst zu tragen hätte. Bei einer Gefährdungshaftung kommt es lediglich auf den Schadenserfolg an, womit der EU- Bauer E haftpflichtig würde.

Ein rechtliches Ungleichgewicht ergibt sich ggfs aus den in den Gesetzen der EU-MS divergierenden Haftungsgrenzen und Deckungsvorsorgen, die jedoch als individuelle betriebswirtschaftlichen Berechnungsgrundlagen dienen. Der EU-Bauer E könnte somit gleich zweimal überrascht werden.[488] Hier würde eine EU-harmonisiertes BSN-Recht gleiche Maßstäbe für alle EU-MS setzen und für Rechtssicherheit sorgen.

Umweltschäden Art 7 iVm ErwG 24 ROM II-VO

Art 7 Fall 1 ROM II-VO erfasst eine deliktische Umweltschädigung, die ihrerseits Grundlage für Fall 2 ist. Die Umweltschadensdefinition des ErwG 24 zur ROM II-VO stimmt weitgehend mit jenen des UHR überein. Neben den Umweltmedien „Wasser, Boden und/oder Luft“ sind sowohl nachteilige Beeinträchtigungen von natürlichen Ressourcen des öffentlichen Bereichs erfasst als auch schädigende Einwirkungen auf die Biodiversität.[489] Für die DIY-Bio ist wesentlich, dass es sich, anders als etwa im B-UHG, nicht um „berufliche Tätigkeiten“ handeln muss.

Internationales-Kollisionsrecht in nuce

§ 48 Abs 1 IPRG: Handlungsort als Grundsatzanknüpfung

Wird ein DIY-Bio-Schaden infolge aktiven Tuns verursacht, so zählt der Ort, an dem ein DIY-Biologe das schädigende Verhalten setzt. Gleichermaßen zähle bei einer Leutehaftung iSd § 1315 ABGB der Ort, an welchem die Gehilfin gehandelt habe; bei Aufsichtspflichten iSd § 1309 ABGB komme es auf den Ort an, an welchem ein Aufsichtsbedürftiger zu Werke gegangen sei.[490] Ist ein DIY-Bio-Schaden als Unterlassungsdelikt anzusehen, weil die DIY-Biologin ihren Handlungspflichten nicht nachgekommen ist, sollte nach hL der Ort, an dem eine Handlungspflicht, also die „Sorgfalts- und Verkehrssicherungspflicht“ bestanden hat, ausschlaggebend sein.[491] Fällt die DIY-Bio in den Anwendungsbereich einer „Gefährdungs- oder Risikohaftung“, so gelte nhM der „Unfallort“ als Tatort.[492] In praxi wird das DIY-Garagenlabor der Ort sein, an welchem eine DIY-Biologin die Kontrolle über das DIY-Bio-Verfahren verliert.

§ 48 Abs 1 IPRG: Erfolgsort als Ausnahmeanknüpfung

Ein TdL nimmt an, bei einer typischen Risikoverwirklichung sei der Erfolgsort heranzuziehen; wenn also ein DIY-Biologe an der Grenze agiere und damit rechnen müsse, dass sich ein DIY-Bio-Schaden im Nachbarstaat ereignen wird.[493] Nun kann es gerade bei DIY-Bio-Sachverhalten auch zu deliktischen Distanzschäden kommen. Wenn also ein DIY-Biologe SVO freisetzt, die etwa der Wind ins Grenzgebiet verträgt, wo sie schadenskausal werden, so fallen „Erfolgs- und Handlungsort“ auseinander. Hier stellt die L auf die „stärkste Beziehung“ im Einzelfall ab.[494]

  1. Zur Genesis des GTR siehe bereits Selb W., Zum Entwurf eines Gentechnikgesetzes, in: JBl 1991, 749.
  2. Leitlinien vom 19. März 2015 für die formalisierte Risikobewertung zur Ermittlung der angemessenen guten Herstellungspraxis für Arzneiträgerstoffe in Humanarzneimitteln Text von Bedeutung für den EWR, ABl C 2015/95/10-13.
  3. Empfehlung der Kommission vom 4. Oktober 2004 für eine technische Anleitung für Probenahme und Nachweis von gentechnisch veränderten Organismen und von aus gentechnisch veränderten Organismen hergestelltem Material als Produkte oder in Produkten im Kontext der Verordnung (EG) Nr 1830/2003, ABl L 2003/348/18-26.
  4. Empfehlung der Kommission vom 23. Juli 2003 mit Leitlinien für die Erarbeitung einzelstaatlicher Strategien und geeigneter Verfahren für die Koexistenz gentechnisch veränderter, konventioneller und ökologischer Kulturen (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K (2003) 2624), ABl L 2003/189/36–47.
  5. Lienhard U., Der mehrstufige gemeinschaftliche Verwaltungsakt am Beispiel der Freisetzungsrichtlinie, in: NuR 2002, 13 14); Raschauer, Transnationale Verwaltungsakte, in FS Öhlinger, 2004, 661.
  6. Vgl ebda. »Zählungen, Stimmungen und Standardabweichungen« [Übersetzung durch den Verfasser!“].
  7. Systemverordnung 2002, BGBl Nr 431 /2002 und Freisetzungsverordnung 2005, idstF: BGBl II Nr 260/2005 idF BGBl II Nr 320/2005 (VFB).
  8. Vgl bereits Kind M., Verfassungsrechtliche Grundlagen der Gentechnik, ÖJZ 2002, 81, 82 ff; Stelzer/Schmiedecker, Gentechnikrecht, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, Verlag Österreich, Wien 2013, 669 f (655 ff);
  9. Entscheidung der Kommission vom 29. Juli 1991 Richtlinie 94/51/EG der Kommission;
  10. „Der Weg der Bundesgesetzgebung“ ist in den Art 41 bis 49 B-VG klar vorgezeichnet, wobei insb Art 44 Abs 3 als „Gesamtänderung der Verfassung“ die „Abstimmung des gesamten Bundesvolkes“ zwingend vorsieht.
  11. Vgl Raisch P., Juristische Methoden, Heidelberg 1995, 198.
  12. Fontes iuris essendi. Fontes iuris (lat); dt Rechtsquellen; fontes essendi = Quellen des Seins.
  13. Fontes iuris cognoscendi.
  14. Siehe zum dt Zivilrecht pars pro toto BVerfGE 65, 182 (190) „1. Die Einordnung von Sozialplanabfindungen als Konkursforderungen im Range vor § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO kraft Richterrechts ist mit der Verfassung unvereinbar. Sie steht mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG nicht in Einklang. 2. Eine gesetzliche Regelungslücke, die es dem Richter erlaubte, für bestimmte Forderungen eine Privilegierung außerhalb des geschlossenen Systems der Konkursforderungen vor der Rangstelle der § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO zu begründen, besteht nicht.“.
  15. Griss/Kathrein/Koziol, Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts, Springer Verlag, Wien/New York, Wien 2006. Gegenentwurf von Reischauer/Spielbüchler/Welser, Reform des Schadenersatzrechts, Bd. III, Vorschläge eines Arbeitskreises, MANZ Verlag, Wien 2006. Kritischer Vergleich Taupitz/Pfeiffer, JBl 2010, 88 ff. Ablehnung dieser Kritik Reischauer, JBl 2010, 401. Letztlich besteht noch der Entwurf eine die rectspositionen bereinenden Fusion von 2011, veröffentlicht in BMJ, 200 Jahre ABGB – RichterInnenwoche in Lochau, Bd 151, 2012, 277 mit nachträglicher Kommentierung von Reischauer, JBl 2013, 69 ff. Siehe auch die parlamentarischen Vorstöße, wie etwa von Jarolim, Reform des Schadenersatzrechts, Dialog im Parlament, Bd IV, 2012, 1 ff.
  16. Vgl etwa Huguenin/Hilty (Hrsg), Schweizer Obligationenrecht 2020, Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil, 2013.
  17. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung: auf dem Gebiete des Privatrechts3, Mohr Lehrbuch, Tübingen 1996, 663, Fn 5 (729).
  18. Pro Generalklausel für die Gefährdungshaftung: Principles of European Tort Law, Text and Commentary, in; European Group on Tort Law (Hrsg), 2005, 2-63.
  19. Dogmatisch wird die richterliche Rechtsfortbildung noch im Abschnitt zum ABGB behandelt. Weiterführend dazu: D, Ö, CH, in Abgrenzung zum romanischen Rechtskreis; ausführlich bereits: Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung: auf dem Gebiete des Privatrechts3, 68 (729).
  20. Canaris C.-W., Gesammelte Schriften, Grundstrukturen des deutschen Deliktsrechts, in; VersR 2005, 577, 584. [Anon.]: „Grundstrukturen des deutschen Deliktsrechts“, Claus-Wilhelm Canaris, Gesammelte Schriften, Grigoleit/Neuner (Hrsg), De Gruyter, Berlin/Boston, 2012, 1109-1126; DOI: 10.1515/9783110274035.2991.
  21. Für die Beibehaltung der Enumeration: v. Bar Chr., Clive E. (Hrsg), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Bd 4, OUP Oxford 2009, 3083-3842 (6563).
  22. Anm: Die Flexibilität der Rechtsordnung findet in den einzelnen Gesetzen ihre Schranken, wie auch die Rsp ihre Grenze im demokratischen Prinzip findet. Dem Gesetzgeber kommt die Aufgabe der Rechtsetzung und -fortentwicklung zu.
  23. Siehe dazu Larenz/Canaris, Methodenlehre3, 187.
  24. Kotschnigg in Tannert/Kotschnigg, FinStrG § 4 Rz 263 mwN, so etwa Neumann in Beermann/Gosch, AO, § 4 Rz 37.
  25. Zur europarechtlichen Abhandlung der Rechtsfortbildung siehe Reiter GG, Reiter GG., SynBio und DIY-Bio (URL: https://biolaw.one).
  26. Vgl RIS-Justiz RS0008831 Rs a) „Gewaltentrennung: Der Oberste Gerichtshof weist es von sich, einen mangelhaften oder unbefriedigenden Gesetzestext zu korrigieren oder zu ergänzen, d.h. Aufgaben zu übernehmen, die verfassungsgemäß nicht der vollziehenden, sondern ausschließlich der gesetzgebenden Gewalt zukommen (SZ 40/154, EvBl 1972/159 = JBl 1972,538, EvBl 1973/29, RiZ 1973,15)“. Anm: Auch Gerichte sind in ihren Entscheidungen durch das Legalitätsprinzip (Art 18 Abs 1 B-VG) an die Gesetze gebunden.
  27. Ad similia procedens, vgl dazu Digesten 1, 3, 12; siehe dazu insb die actio utilis im Vogelstraußfall: Haftung des Eigentümers für quadrupes, dann auch für bipes; vgl case law: „reasoning from case to case“, etwa bei Zippelius R., Rechtsphilosophie6, C. H. Beck Verlag, München 2011, § 18 II (Das Beispiel des Fallrechts), 103 ff.
  28. »Ius facit inter partes«. Die Analogiepraxis des OGH ist zugleich ein Beleg für betriebenes Richterrecht, eine Gefahr für die Rechtsstaatlichkeit, insb der Trennung von Legislative und Judikative. Letztlich verläuft die analoge Anwendung iSe Rechtsfortentwicklung immer am Rande der Korrektur des gesetzgeberischen Willens und birgt die Gefahr der Verwirklichung des Tatbestands der Rechtsbeugung und des Missbrauchs der Amtsgewalt gem § 302 StGB in sich.
  29. Erg: Die kontinentaleuropäische Rechtsordnung sieht ua durchaus Fallrecht vor, weshalb die richterliche Rechtsfortbildung nicht unproblematisch ist.
  30. Vgl dazu etwa Strauch H.-J., Die Bindung des Richters an Recht und Gesetz – eine Bindung durch Kohärenz, KritV Bd 85, Nr. 3, Nomos Verlagsgesellschaft 2002, 311 (311-333).
  31. RIS-Justiz RS0008880, OGH 29.10.1975, 1 Ob 222/75, SZ 48/114 sowie OGH 05.04.1972, 1 Ob 60/72, SZ 45/41 = EvBl 1972/159 S 298 = JBl 1972,538 „Sollte die bestehende Rechtslage als unbefriedigend angesehen werden, kann es bei dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht Sache der Rechtsprechung sein, sie zu ändern; die Gerichte haben nur die bestehenden Gesetze anzuwenden; es ist hingegen keineswegs ihre Aufgabe, im Wege der Rechtsfortbildung Gedanken in ein Gesetz zu tragen, die darin nicht enthalten sind“; vgl auch SZ 45/41, SZ 40/154. Vereinzelte Ausreißerurteile sind in einem Rechtsstaat zu tolerieren, da sie gerade keine stRsp der Gerichte bedeuten.
  32. Larenz/Canaris, Methodenlehre3, 252.
  33. Abb durch den Verfasser auf Grundlagen von: Larenz/Canaris, Methodenlehre3, 252 und Kotschnigg in Tannert/Kotschnigg, FinStrG § 4 Rz 266.
  34. Hinw: Warum hier eine stringente Auffassung iZm der Wortsinnauslegung (§ 6) vertreten wird, soll in Ergänzung zu allen bereits erörterten Auslegungsdefiziten des GTR noch geklärt werden.
  35. Bergmann S., Richterliche Rechtsfortbildung und ihre Grenzen, GES 1/2020, 53.
  36. In verwaltungsstrafrechtlichen Belangen kann das GTG, das StGB oder das VwStG einschlägig sein und in prozessualer Sicht auf das AVG, die StPO, oder die ZPO zurückgegriffen werden.
  37. Kap ‎II.D.4 »GVO-Ausnahmeverfahren (§ 2 Abs 2 GTG«, CDLX ff.
  38. Koziol/Apathy/Koch, HPR3, A 10, Kap I Rz 2.
  39. Ebda.
  40. § 2 Abs 4 B-UHG, vgl dazu auch die L-UHG: pars pro toto § 2 Abs 1 T-UHG, stF: LGBl Nr 5/2010, zuletzt geändert durch LGBl Nr 26/2017. Ungeachtet des Erfordernisses des Individualschutzes.
  41. § 2 Abs 4 B-UHG ist eine explizite, klar determinierte gesetzliche Anordnung. Vgl etwa § § 2 Abs 4 NÖ UHG, stF: LGBl 6200-0; § 2 Abs 4 T-UHG, § 2 Abs 6 Wr. UHG, LGBl 2009/38, zuletzt geändert durch LGBl 2013/31; „Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts auf dem Gebiet des Schadenersatzes bleiben unberührt“.
  42. VfGH 02.03.1985, B 641/80, VfSlg 10.347; VwGH 11.09.1989 88/15/0155; OGH 23.03.1976, 4 Ob 313/76, SZ 49/45 = EvBl 1976/263 S 606 = JBl 1976,490 = GRURInt 1977,211 (Besprechung von Federsel in ÖBl 1977,26).
  43. Bei der Lex lata-Grenze kommt es va auf den eindeutigen Wortlaut und die unmissverständliche Intention des historischen Gesetzgebers. Sie spiegelt die Prärogative der Gesetzgebung wider.
  44. Bydlinski P., Lex-lata-Grenze und die Kernfunktion von Gesetzesrecht, ZfRV 2019/21,172.
  45. Auch die Laizität nach fr Façon ist gerade für das BioTech-Recht einzufordern.
  46. Vgl dazu Calliess Chr., in: Berliner Online-Beiträge zum Europarecht, Rechtsfortbildung und Richterrecht in der EU, 4, Fn 16 uVwa Schwarze, Art 220, Rn 3, Fn 1.
  47. Calliess Chr., in: Berliner Online-Beiträge zum Europarecht, Rechtsfortbildung und Richterrecht in der EU, 5, Fn 21 uVwa Borchardt (Fn 7), Rn 75; Huber, in: Streinz, EUV/EGV- Kommentar, 2003, Art 220, Rn 13 f.
  48. Vgl ebda, Fn 39 uVwa Hummer/Obwexer, EuZW 1997, 295 (296) mwN.
  49. EuGH 05.10.2000, Rs C-434/98 P, (Rat/Busacca), Slg. 2000, I-8577, Rn 26.
  50. RIS-Justiz RS0008845 „Eine planwidrige Lücke ist mit Hilfe der Gesetzesanalogie, der Rechtsanalogie oder durch Heranziehung der natürlichen Rechtsgrundsätze zu schließen. Bei der Gesetzesanalogie wird die für einen bestimmten Einzeltatbestand angeordnete Rechtsfolge auf einen dem Wortlaut nach nicht geregelten Sachverhalt erstreckt, weil nach der im Gesetz zum Ausdruck kommenden Wertung anzunehmen ist, dass der geregelte und der ungeregelte Fall in den maßgeblichen Voraussetzungen (in den den Tatbestand motivierenden Merkmalen) übereinstimmen. Die Abweichungen werden als unerheblich gewertet“. VwGH 8. 9. 1998, 96/08/0207: „Eine durch Analogie zu schließende Lücke kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesetz nicht anders vollziehbar wäre oder wenn das Gesetz in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezöge, auf welchen – unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgen Absichten des Gesetzgebers – eben dieselben Wertungsgesichtspunkte zuträfen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle“.
  51. Vgl etwa Bussert R., Bürgerliches Recht für Betriebswirte: Allgemeiner Teil – Schuldrecht – Sachenrecht, Springer-Verlag, Berlin 2013, 36 (419).
  52. Siehe Abb 23: Rechtsfortbildung in vier Schritten.
  53. Vgl dazu im Detail etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre3, 252 und Steininger, AT I2, Kap 3, Rz 10.
  54. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz2, 39.
  55. Analogiebildung, in: Kleines linguistisches Wörterbuch, Mediensprache 2021.
  56. Siehe dazu im Detail Ahmling R., Analogiebildung durch den EuGH im Europäischen Privatrecht, Duncker & Humboldt, Berlin 2012.
  57. OGH 18.09.1984, 5 Ob 19/84 = EvBl 1985/28 S 118 = JBl 1985,363; auch „Ausnahmeregeln sind im Rahmen ihrer engeren ratio legis der ausdehnenden Auslegung sowie auch der Analogie fähig“, nicht aber über den Wortsinn hinaus.
  58. Koziol/Apathy/Koch, HPR3, A 10, Kap I Rz 2.
  59. RIS-Justiz RS0008859. Kein Rechtsanwender bzw „Autor“ darf Analogien bilden, nur weil er dies als „wünschenswert empfindet“.
  60. Erg: Abgeleitet aus der Relativitätsthese.
  61. Kelsen, Reine Rechtslehre2, 80.
  62. VwGH 27.06.2017, GZ Ra 2016/18/0277.
  63. VwGH 19.03.2015, 04 0145/2012 = RPA 2014, 262 (Vrbovszky).
  64. Erg: Siehe im Detail dazu die vielfachen Ausführungen im Gentechnikteil.
  65. „Da das öffentliche Recht, im Besonderen das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke in diesem Rechtsbereich im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden.“, VwGH 04 0145/2012 = RPA 2014, 262 (Vrbovszky). Vrbovszky S., Mut zur Lücke – Analogie im Sektorenbereich, RPA 2014, Heft 5, 262 (262-266).
  66. IdS auch Kerschner, Wissenschaftliche Arbeitstechnik und Methodenlehre für Juristen, 51; Keine Lückenhaftigkeit: Schauer in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 7 ABGB Rz 10 (Stand 1.3.2017, rdb.at) mVwa aA von Bydlinski F., Grundzüge2, 88; vgl auch Bydlinski F., JBl 1997, 617 (620); Bydlinski F., Methodenlehre2, 568 f; Kodek in Rummel/Lukas4, § 6 ABGB Rz 29; vgl auch Sailer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, 200 Jahre ABGB, 135 (137 ff); Rüffler, JRP 2002, 60 (69 ff).
  67. Anm: Intention des historischen Gesetzgebers.
  68. Erl: Ursprünglicher Regelungszweck.
  69. Erl: Sammelbegriff für alle nationalen und unionalen Regelungen der Gentechnik.
  70. Vgl Spranger, Die „history of safe use“ im europäischen Gentechnikrecht, NuR (2021) 43, 750 (746–751).
  71. Ebda.
  72. Ebda.
  73. Bei den im GTR aufgeführten Verfahren wird nur die widerlegbare Vermutung angestellt, dass es zu keiner genetischen Veränderung iSe GVO kommt.
  74. Ähnlich verhält es sich auch mit neuen mRNA-Impfstoffen. Für diese wird jedoch ein solcher fingiert. Die Zukunft wird etwaige Folgen der Missachtung des medizinischen Vorsichtsprinzips aufzeigen.
  75. Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe (REACH), zur Schaffung einer Europäischen Agentur für chemische Stoffe, zur Änderung der Richtlinie 1999/45/EG und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 793/93 des Rates, der Verordnung (EG) Nr. 1488/94 der Kommission, der Richtlinie 76/769/EWG des Rates sowie der Richtlinien 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/EG und 2000/21/EG der Kommission, ABl L 396/1/2006.
  76. So auch AEV Gentechnik, Gentechnik Verordnungen der Länder.
  77. EuGH 25.07.2018, Rs C-528/16, Rn 22 „Nach Art. D. 531-3 des Umweltgesetzbuchs sind „[d]ie in Art. L. 531‑2 genannten Verfahren, bei denen nicht davon auszugehen ist, dass sie zu einer genetischen Veränderung führen: … 2. Sofern sie nicht mit der Verwendung von genetisch veränderten Organismen als Empfänger- oder Elternorganismen verbunden sind: a) Mutagenese“. Rn24 im fr Original: „[…] Par ailleurs, dès lors que le développement des techniques nouvelles de mutagenèse permet une accélération des modifications du patrimoine génétique […]“.
  78. VwGH 16.03.2016, 2015/04/0004, VwSlg 19330 A/2016 „Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben sowohl die Gerichte als auch die Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten zu beachten. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, in Anwendung des in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig ob sie früher oder später als das Unionsrecht ergangen ist, – falls eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist – aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt“.
  79. Kap ‎4.8. »Auslegung der Begriffe GVO und GMO«, 57 ff.
  80. Anm: Hier ist auf die vorangegangenen Ausführungen zur FRL und SystemRL hins der Interpretation von GVO zu verweisen.
  81. Siehe dazu Kap »Juristische Interpretationsmethodik im Europarecht«, Reiter GG., SynBio und DIY-Bio, EPub.
  82. Fachbereichsstellen (Konsultation von Experten) der EU Kommissionen erarbeiten neue Rechtsvorschriften, die das EU-Parlament und der EU-Rat verabschieden. Der EuGH legt Gesetze im Lichte des Europarechts aus und berücksichtigt dabei die Systematik des Unionsrechts; seine Auslegung ist auch auf nationale Umsetzungsgesetze anzuwenden. Dessen eingedenk, stehen weder der Wortlaut/Wortsinn des § 3 Z 3a lit a) GenTG noch die Konklusion des oben erwähnten EU-Ausschusses im Widerspruch zu Z 1 Anh IA Teil 1 FRL und sind daher als RL-konform einzuschätzen. Systematik des EU-Rechts unter Einbeziehung des Cartagena Protokolls.
  83. Erg: Ob und welche Verfahren als GVO-Verfahren zu subsumieren sind, ist nicht bloß eine Frage der Auslegung des GVO-Begriffs, sondern auch eine des Verständnisses moderner BSNB iSd Art 3 lit i) a-b) CP bzw von „neuen biotechnologischen-Verfahren“ nach Art 2 Z 2 FRL mitsamt Anh I (A und B). Darunter fallen ggfs auch DIY-Bio-Verfahren.
  84. Siehe dazu die Ursprünge im dt Recht. Nach der „Willenstheorie“ (subjektiven Theorie) ist der entstehungszeitlich psychologischen Wille des Gesetzgebers zu ermitteln, während nach der „Theorie der immanenten Gesetzesdeutung“ (objektiven Theorie) das Gesetz die auslegungszeitlich implizite Bedeutung herauszufinden ist. Vgl Larenz, Methodenlehre, Kap. 4; Englisch, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufsage 2010, Kap. V, 160 ff.; Zippelius: Juristische Methodenlehre, 11. Auflage 2012, § 4 II, III.
  85. RIS-Justiz RS0008903.
  86. Erg: Im Detail ist auf den Abschnitt zu den klassischen Auslegungsmethoden im Europarecht zu verweisen.
  87. OGH 15.02.2011, 4 Ob 208/10g.
  88. Weiterführend dazu: Analogie und richterliche Rechtsfortbildung im rechtstheoretischen Abschnitt zum Haftungsrecht nach dem ABGB.
  89. Vorbehalte und Ausnahmeregelungen, wie das »Opt-out« ungeachtet.
  90. EuGH 15.12.1982, Rs 160/82 (Kommission / Niederlande), Rn 4, Slg 1982/04637; „Verwaltungspraxis“, „Rundschreiben“ oder „generelle Weisung“. Nach Rsp des EuGH bestehe sowohl die Pflicht zu RL-konformer Auslegung als auch jene zu RL-konformem Verhalten.
  91. Verordnung (Abs 2), Richtlinie (Abs 3), Empfehlung u Stellungnahme (Abs 5).
  92. Siehe etwa EuGH 19.11.1991, Rs C-6 u C-9/90, Slg 1991, 5357 ff (Francovich). Weiterführen zur „Staatshaftung für Verstöße der Gesetzgebung gegen EG-Recht“ siehe EuGH 05.03.1996, Rs C-46/93 und C-48/93 (BGH ZIP 1993, 345 = EWiR 1993, 451 („Brasserie du pêcher“ und „Factortame“); siehe auch BGH ZIP 1993, 345 = EWiR 1993, 451 (Chr. Klaas und High Court of Justice).
  93. Siehe dazu Kap »Juristische Interpretationsmethodik im Europarecht«, Reiter GG., SynBio und DIY-Bio,EPub.
  94. Wh: Sie iist die sekundärrechtlich Vorlage des ins nationale österr Recht transformierten GTG.
  95. § 2 Abs 1 Z 2 iSd § 4 Z 3 und Z 4 GTG.
  96. Als Produkte aus BSNB-Methoden bzw DIY-Bio-Verfahren.
  97. Erl: Sofern das Erbgut eines bestehenden Organismus etwa mit einem GE-Verfahren modifiziert wird, handelt es sich seit dem EuGH-Urteil (Rs C-528/16) in rechtlicher Hinsicht um eine Arbeit mit GVO. Genau genommen ist es dann als mutagenes Verfahren zu klassifizieren. Ob SVO mit GVO gleichzusetzen sind, ist, wie zuvor erörtert, nach wie vor ungewiss. Neue nicht die genomische DNA verändernde DIY-Bio-Verfahren sind auch nach dem EuGH-Urteil nicht vom GTG erfasst.
  98. Ausführlich Reiter GG., SynBio und DIY-Bio, BioLogic, EPub.
  99. Vgl Ryffel G. U., Nutzen und Risiken der Freisetzung gentechnisch veränderter Pflanzen: Chancen nutzen, Risiken vermeiden, Kompetenzen erhalten: Programmsynthese NFP 59, Leitungsgruppe des Nationalen Forschungsprogramms NFP 59, (Hrsg), Leitungsgruppe Hochschulverlag AG, ETH Zürich 2012, (177) 303.
  100. Anm: Die Konklusion aus den Erwägungen zu Art 2 Z 1 FRL und Art 2 lit a) SystemRL ist auch auf das GTG umzulegen.
  101. Art 1 SystemRL (RL 2009/41/EG); § 2 Abs 1 Z 1 Systemverordnung 2002; § 2 Abs 1 Z 2 GTG. Ein Gutteil der DIY-Bio-Forschung fällt – bei Vorliegen eines GVO – in den Anwendungsbereich der SystemRL und nur im Rahmen der Entwicklung und Erprobung in den der FRL.
  102. Erl: Verordnungsermächtigung.
  103. „Arbeiten mit GVO in geschlossenen Systemen“.
  104. RL 90/219/EWG über die Anwendung genetisch veränderter Mikroorganismen in geschlossenen Systemen, ABl L 330/1998/13.
  105. Abschnitt II des GTG ist mit dem Titel der Systemverordnung 2002 wortident (Arbeiten mit gentechnisch veränderten Organismen in geschlossenen Systemen).
  106. Erl: Als Mikroben gelten Einzellebewesen, die kleiner als 30 μm sind, worunter iaR Einzeller oa Wenigzeller fallen.
  107. DIY-Biologinnen arbeiten iaR – so wie auch 90 % der beim BM für Gesundheit gemeldeten Arbeiten – höchstens mit Mikroorganismen nach Anh I, Teil A, vgl Informationen für BBS, KBS, und Projektleiter; Arbeiten mit GVO im geschlossenen System, BMG Abteilung II/B/15; Stand 07/2010, 24 (40).
  108. https://www.nih.gov/news-events/news-releases/nih-human-microbiome-project-defines-normal-bacterial-makeup-body
  109. Vgl NIH Human Microbiome Project defines normal bacterial makeup of the body.
  110. B-VbA – Verordnung der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales über den Schutz der Arbeitnehmer/innen gegen Gefährdung durch biologische Arbeitsstoffe (Verordnung biologische Arbeitsstoffe), stF: BGBl II Nr 237/1998, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 186/2015.
  111. Gem § 40 Abs 4 ASchG handelt es sich bei diesen MO, worunter wiederum auch GMO zu subsumieren sind, worauf noch einzugehen ist. Biologische Arbeitsstoffe sind in Ö in der B-VbA und in Landesverordnungen – pars pro toto nach der (Salzburger) – § 2 BAVMO geregelt. BAV – Verordnung der Salzburger Landesregierung vom 21. August 2001 über den Schutz der Landes- und Gemeindebediensteten sowie der Dienstnehmer in der Land- und Forstwirtschaft gegen Gefährdung durch biologische Arbeitsstoffe (Biologische Arbeitsstoffe-Verordnung), stF: LGBl Nr 87/2001.
  112. Vgl Reiter GG, SynBio und DIY-Bio, BioLaw Edt., Washington/Vienna/Bucharest seit 2015 (Url: https://biolaw.one/biologic/escherichia-coli-e-coli/ ).
  113. Ebda.
  114. Vgl Schmelz/Schwarzer, UVP-G-ON1.00, Z 59 UVP-G: Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000, idF BGBl I Nr 80/2018 „Neuerrichtung von Anlagen für Arbeiten (beabsichtigte Verwendung gemäß § 1 Abs. 3 VbA, BGBl. II Nr. 237/1998) mit biologischen Arbeitsstoffen der Risikogruppen 3 oder 4 (§ 40 Abs. 4 Z 3 und 4 ASchG, BGBl. Nr. 450/1994), die für Produktionszwecke bestimmt sind und ein Arbeitsvolumen von mehr als 10 l aufweisen; b) Neuerrichtung von Anlagen für Arbeiten mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen ab der Sicherheitsstufe 3 (§ 5 Z 2 GTG, BGBl. Nr. 510/1994) in großem Maßstab (§ 4 Z 11 GTG, BGBl. Nr. 510/1994).“
  115. Siehe Kap »BioBricks«, Reiter GG., SynBio und DIY-Bio.
  116. Anm: Anders wäre dies ggfs nach VO (EG) 1829/2003 oder nach Art 3 lit h) CP (arg: „einschließlich steriler Organismen“).
  117. Vgl „genetisch“ (FRL/SystemRL).
  118. [Hervorhebungen durch den Verfasser!].
  119. Arg: „Im Sinne dieser Definition gilt folgendes“. Art 2 Z 2 FRL enthält eine auslegungsbedürftige Legaldefinition und spezifiziert die Tatbestandsvoraussetzung in lit a) und lit b). Art 2 Z 2 FRL hält für den GVO-Begriff das Zustandekommen zunächst offen, verweist jedoch in lit a) und lit b) auf den Einsatz technischer Verfahren und differenziert dabei zw Verfahren, die vom Anwendungsbereich des GTR umfasst (Anh I A Teil 1) bzw ausgeschlossen (Anh I A Teil 2) sein sollen.
  120. Der Verfahrenskatalog der FRL und der SystemRL ist ident, die Ausführungen zu den GVO sind auf die GMO übertragbar.
  121. Erl: Nicht alle DIY-Bio-Verfahren oder BSNB-Verfahren sind gentechnische Verfahren, können aber genetische Veränderungen bewirken.
  122. Vgl pars pro toto § 2 Abs 1 Z 1, Z 2, Z 3 Z 4, und Z 5 sowie Abs 2 oder § 4 Z 3, Z 4 a) und b). Hingegen wird bei medizinischen Analysen der Begriff genetisch verwendet; so auch bei den DIY-Bio-relevanten Arbeiten im kleinen Maßstab mit AVM gem § 4 Z 9.
  123. Anm: Um Fallkonstellationen grob abschätzen zu können, muss die Legaldefinition des Mikroorganismus (MO) nach Art 2 lit a) SystemRL herangezogen werden. Ferner ist – wie schon beim Begriff des GVO – auch die unterschiedlichen Legaldefinitionen des GMO iSd Art 2 lit b) SystemRL (gentechnisch) und der Bedeutung nach dem GTG (genetisch) zu bedenken. Mit Art 2 lit c) SystemRL ist die „Anwendung in geschlossenen Systemen“ definiert. Es geht um eine „Tätigkeit, bei der Mikroorganismen genetisch verändert werden oder GVM vermehrt, gelagert, transportiert, zerstört, beseitigt, oder in anderer Weise verwendet werden und bei der spezifische Einschließungsmaßnahmen angewendet werden.“
  124. Erbgut = Genom. Mit dem Begriff alles Genmaterial einer Zelle und iwF eines Organismus verstanden, der die Informationen und Anleitungen für das Entstehen eines Organismus sowie für dessen Lebensfunktionen enthält.
  125. BGBl II – Ausgegeben am 29. November 2002 – Nr. 431.
  126. Siehe Entscheidung 2000/608/EG der Kommission vom 27.09.2000 über Leitlinien für die Risikobewertung gemäß Anh III der Richtlinie 90/219/EWG des Rates über die Anwendung genetisch veränderter Mikroorganismen in geschlossenen Systemen, ABl L 258/2000/43. Art 1 SystemRL bezieht sich bereits auf „die Anwendung genetisch veränderter Mikroorganismen in geschlossenen Systemen“.5
  127. Anm: DIY-Biologinnen arbeiten ua auch mit MO, ohne dabei zwangsläufig auch eine gentechnische Veränderung vorzunehmen.
  128. Vgl dazu bereits Koziol H., Erlaubte Risiken und Gefährdungshaftung, in: Nicklisch [Hrsg], Prävention im Umweltrecht, Risikovorsorge, Grenzwerte, Haftung, C.F. Müller Verlag, Heidelberg 1988, 151 ff (143-153).
  129. BGBl Nr 510/1994.
  130. Vgl etwa auch EKHG, Luftfahrtgesetz, PHG, Atomhaftpflichtgesetz, Rohrleitungsgesetz, B-UHG und einige mehr. Der Gesetzgeber war noch der Behandlung der Koexistenz-Problematik ausgewichen und hatte somit auch die Wahlfreiheit und Marktfreiheit für neue Technologien weitgehend beschnitten.
  131. BGBl I Nr 73/1998.
  132. Die GenTech ist eine biotechnologische Disziplin, um ua biologische Produkte zu raffinieren. Die Produktion von funktionelle Prototypen ist keine Domäne der klassischen GenTech, sondern der BSN (DIY-Bio).
  133. § 79b. „Ist der Schaden an einer körperlichen Sache auch eine wesentliche Beeinträchtigung der Umwelt […]“.
  134. Vgl Kerschner F., in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79a GTG Rz 22 mVwA fehlende Landeskompetenz iSd Art 15 Abs 9 B-VG.
  135. Auch bei DIY-Bio-Verfahren iZm SMO/SVO-Kulturen, die nicht in den Anwendungsbereich des GTG fallen, ist das Risiko einer schädigenden Aussetzung und einer Kontamination der Umwelt nicht ausgeschlossen. Die Unterscheidung zw SVO/SMO/SVP und GVO/GVP wird – zwecks Verdeutlichung der Neueinordnung von GE-Mutagenese-Verfahren in das GTG – aufrechterhalten. DIY-Bio-Verfahren und DIY-Bio-Produkte, die ohnehin ins GTG fallen, sind nicht gesondert zu besprechen.
  136. Die Art der Risikoeinschätzung muss hins des Schädigungspotenzials auf dem rein faktenbezogenen Stand der Wissenschaft, Technik und Technologie erfolgen, wobei Qualität und/oder Quantität die Bewertungskriterien bilden.
  137. En: traits. Beachte! Die Unterscheidung zu epigenetischen »traits« kann sich schwierig gestalten.
  138. RIS-Justiz RS0110701 [T11], RS0022700 [T5 und T7].
  139. Vgl etwa § 11 AtomHG 1999. BGBl I Nr 33/2003.
  140. Arg: „Mensch“.
  141. Vgl Wagner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 1 GTG Rn 3, 12.
  142. § 285 ABGB: „[…] Person unterschieden ist, und zum Gebrauche der Menschen dient“. „Körperliche Sachen“ werden in § 79a explizit von der Gesundheit des Menschen unterschieden
  143. Die strafrechtliche Sachbeschädigung umfasst sie abgestuften Substanzzustände: Zerstörung, Beschädigung, Verunstaltung und Unbrauchbarkeit.
  144. Kap ‎4.10.1.5.b »Liegenschaften« 80.
  145. Siehe dazu Kollusionsrecht iSd § 79l GTG.
  146. Siehe Kap ‎5.9.4. »Vermögensschaden (§§ 1331 f ABGB)«, 201 ff.
  147. Siehe dazu zum vergleichbaren deutschen Recht Kowarik, I., Heink, U., Barz, R., “Ökologische Schäden” in Folge der Ausbringung gentechnisch veränderter Organismen im Freiland – Entwicklung einer Begriffsdefinition und eines Konzeptes zur Operationalisierung, Bundesamt für Naturschutz, Berlin 2006 mVwa Sukopp, U., Der naturwissenschaftliche Umgang mit Wissenslücken bei der Risikoanalyse ökologischer Folgen der Freisetzung und des Inverkehrbringens von GVO, in: Breckling, B., Brand, V., Winter, G., Fihsan, A. & Pagh, P. (Hrsg): Fortschreibung des Konzeptes zur Bewertung von Risiken bei Freisetzungen und dem Inverkehrbringen von gentechnisch veränderten Organismen, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): UBA-Berichte, Band 3/04, Schmidt, Berlin 2004, 84-115 sowie Kowarik, I., Bartz, R., Heink, U., Bewertung “ökologischer Schäden” infolge des Anbaus gentechnisch veränderter Organismen (GVO) in der Landwirtschaft, Naturschutz und Biologische Vielfalt 56, Berlin 2008, 248.
  148. »Konzept der Eingriffstiefe«, Gleich A. V, Ökologische Kriterien in der Technik- und Stoffbewertung, ind: Westphalen, R. G. V. (Hrsg), Technikfolgenabschätzung als politische Aufgabe. 3 Auflage. Oldenbourg, München 1997, 499-57; Siehe dazu auch die Ausführungen des oben zitierten Sukopp (2004).
  149. Bestehende (bekannte) Rechtstheorien helfen bei der im GTG geforderte im Einzelfallzulassung (für Freisetzung und In-Verkehr-Bringen in Fällen der ökologisch unbedenklichen »Kleinen Grünen DIY-Bio« nicht weiter und sind daher nicht weiter zu besprechen.
  150. Kap ‎II.D.11 »GVO-Unfall«, CDLXXXIII ff.
  151. Siehe0 dazu die Erläuterungen zu § 79b GTG.
  152. Vgl Ministerialentwurf GZ 7.720A/18-1.2/1998, 32 (66).
  153. Kap ‎4.13.1. »Nachweisproblematik: Bioidentität, Wildarten und Verwilderung«, 109 ff.
  154. Im Haftungsrecht kommt also nicht auf das DIY-Bio-Verfahren selbst an.
  155. „Ist der Schaden an einer körperlichen Sache auch […]“.
  156. 214/ME XX. GP – Ministerialentwurf.
  157. Anderer Auffassung: Die hL sieht in § 79b eine für das Umweltzivilrecht gelungene Sonderregelung, kritisiert allerdings zu Recht die unzureichenden rechtlichen Regelungen hins der Sanierung von Umweltschäden im Allgemeinen, Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht,122.
  158. Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79a GTG Rz 8.
  159. XX. GP – Ministerialentwurf (gescanntes Original), 24 (38 von 66).
  160. Arg: „angemessener Zeit“.
  161. RIS-Justiz RS0031205; Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek4, § 1323 Rz 21 ff; RS0030406.
  162. FB 12: 1 Punktmutation, 1.000 Nukleotidveränderungen und 100 Genmutationen?, 110.
  163. RIS-Justiz RS0022917.
  164. OGH 20.06.1989, 2 Ob 73/89. Nach Rsp des OGH darf auch bei merkantilen Minderwerten ein Differenzierungsmaßstab hins der Wertminderung herangezogen werden, dies stünde aber die Ersatzpflicht der „festgestellten Wertminderung“ nicht entgegen.
  165. Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser, [2004] 1 S.C.R. 902, 2004 SCC 34.
  166. FB 16: Unkontrollierte Auskreuzung transgenen Weizens mit Glyphosatresistenz. FB 17: MLO-vermittelte Resistenz bei Gerste., 122.
  167. Sog »psychological traits« sind nie zu 100 % hereditär.
  168. OGH 23.02.2006, 8 Ob 123/05d, SZ 2006/28 = HS 37.410 = Jus-Extra OGH-Z 5342 = Jus‑Extra OGH‑Z 5770
  169. OGH 05.04.2013, 8 Ob 66/12g, Graf, VbR 2013/3 S 4 – Graf, VbR 2013,4 = VbR 2013/10 S 22 – VbR 2013,22 = EvBl 2013/130 S 922 (Cach) – EvBl 2013,922 (Cach) = JBl 2013,727 = RdW 2013/664 S 671 – RdW 2013,671 = ZIK 2013/349 S 235 – ZIK 2013,235 = ZFR 2014/20 S 37 – ZFR 2014,37 = RZ 2014,17 EÜ4, 5 – RZ 2014 EÜ4, – RZ 2014 EÜ5 = Schopper, VbR 2014/26 S 40 – Schopper, VbR 2014,40 = ÖBA 2014,609/2037 (Schopper) – ÖBA 2014/2037 (Schopper) = ZVR 2014/58 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2014,75 (Danzl, tabellarische Übersicht) = SZ 2013/33.
  170. OGH 13.02.2007, 4 Ob 250/06b; OGH 08.11.2011, 10 Ob 52/11m.
  171. Weiterführend hierzu Kap »DIY-Bio Immissionsschutz (§§ 364 ff ABGB)«, Reiter GG., SynBio und DIY-Bio.
  172. Siehe dazu bereits Strasser, Der immaterielle Schaden im österreichischen Recht, 1964, 33 ff.
  173. Koziol, HPR I4, D/1, Rz 1; iwF zitiert: Koziol, HPR.
  174. So bereits Koziol, HPR I4, D/1, Rz 21 (Stand 1.4.2020, rdb.at) uVwa Bydlinski F., Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem, JBl 1965, 181; Karner/Koziol, Gutachten zum 15. ÖJT II/1,13.
  175. Die L hat sich bereits sehr früh vom eigentlichen Wortlaut wegbewegt und verwendet die Begriffe Ausgleich und Ersatz bereits synonym. Der Begriff »Ausgleich« findet im ABGB explizit in vier Normen Anwendung, wobei die Kompensation nach § 1438 ABGB das originäre Verständnis verdeutlicht, nämlich die Aufhebung gegenseitiger Forderungen und/oder Verbindlichkeiten. Siehe § 1216e ABGB (Aufteilung und Ausgleich unter den Gesellschaftern); §§ 1077, 1203 Abs 4 ABGB.
  176. RIS-Justiz RS0010075.
  177. Restitutionsbiologie oa De-Extinction genannt.
  178. Auch viele DIY-Biologinnen interessiert die Wiederherstellung von kleinen biologischen Entitäten.
  179. Balisi M.A., Van Valkenburgh B., Iterative evolution of large-bodied hypercarnivory in canids benefits species but not clades, in: Communications Biology Bd 3, Nr 461, 2020.
  180. Quelle: Charles J Sharp, Wikimedia Commons/Cc By-Sa 4.0.
  181. Hume J. P.; Martill D., Repeated evolution of flightlessness in Dryolimnas rails (Aves: Rallidae) after extinction and recolonization on Aldabra, in: Zoological Journal of the Linnean Society, vom 25.06.2019.
  182. Da es tagtäglich zur völligen Auslöschung von Arten kommt, könnte zukünftig zwar bei sehr fortgeschrittener Technologie und Leistbarkeit die »De-Extinktion« in jedem Fall erfolgen, nicht aber die Wiedereingliederung in das Ökosystem.
  183. Vgl dazu den berühmtberüchtigten Rapsfall in Münster (D), OVG Münster v. 31.8.200, NVwZ 2001, 110; vgl Friedrich, Die Markteinführung gentechnisch veränderter Produkte durch Pollenflug, in: NVwZ 2001, 1129; Heublein, Nulltoleranz oder der Schwellenwerte – der Ermessensspielraum beim Umgang mit Saat- und Erntegut, das in Spuren gentechnisch veränderte Organismen enthält, in: NuR 2002, 719; Müller-Terpitz, Genraps-Bauer wider Willen, in: NVwZ 2002, 46; Schmidt-Eriksen, Von Irrungen und Wirrungen im Gentechnikrecht, in: NuR 2001, 492.
  184. Vgl dazu die Kennzeichnungsregeln iSd § 2 Abs 1 Z 5 nach §§ 54, 62 und die Strafbestimmung des § 109 Abs 3 Z 31.
  185. RIS-Justiz RS0015015, erstmals OGH 21.09.1960, 6 Ob 305/60, zuletzt OGH 21.09.1960, 6 Ob 305/60 „Auch bei einem auf § 523 ABGB gestützten Begehren auf Wiederherstellung des früheren Zustands stellt sich die Frage der Tunlichkeit der Naturalrestitution (§ 1323 ABGB). Auch in diesen Fällen ist der Beeinträchtigte bei Untunlichkeit der Naturalrestitution auf den Ersatz der eingetretenen Wertminderung beschränkt.“.
  186. RIS-Justiz RS0030487, RS0053282, OGH 08.07.2008, 4 Ob 86/08p (Einschränkung); RIS-Justiz RS0030117, OGH 24.05.2016, 1 Ob 62/16y (Beseitigungsanspruch nach § 523 ABGB und § 1323 ABGB Kostenaufwand deutlich über eingetretene Wertminderung der Liegenschaft).
  187. OGH 11.06.1996, 7 Ob 2062/96b.
  188. RIS-Justiz RS0053282, OGH 29.05.1995, 1 Ob 620/94.
  189. OGH 04.04.1990, 1 Ob 535/90, SZ 63/53 = ecolex 1990,345.
  190. RIS-Justiz RS0112887.
  191. OGH 29.05.1995,1 Ob 620/94, ecolex 1995,715 = Jus-Extra OGH-Z 1916 = JBl 1995,785 = SZ 68/101 = NZ 1996,236; vgl ebenda den Vwa Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3. 314.
  192. RIS-Justiz RS0030487; erstmals OGH 27.05.1959, 2 Ob 49/59 = JBl 1959, 453; 3 Ob 565/88 = EvBl 1989/103; 9 Ob 303/99 w = immolex 2000/109 etc; zuletzt OGH 22.10.2013 4 Ob 157/13m, SZ 2013/97.
  193. Hinteregger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, § 1323 Rz 9, (Stand 1.8.2019, rdb.at).
  194. Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht, 122.
  195. SZ 63/46 = GesRZ 1990, 100 = AnwBl 1990, 399 mit Anm von Arnold = ecolex 1990, 410; zu den fiktiven Reparaturkosten von Kraftfahrzeugen: Harrer in Schwimann, Rz 50
  196. OGH 12.03.1992, 8 Ob 523/92, JBl 1992,641 (Rummel) = EvBl 1992/176 S 762 = SZ 65/38.
  197. OGH 29.05.1995, 1 Ob 620/94.
  198. OGH 14.12.1988, 3 Ob 565/88, ÖJZ 1989/103 (EvBl).
  199. RIS-Justiz RS0030394 „Der Schädiger hat im Schadenersatzprozess die Tunlichkeit der Naturalherstellung zu bestreiten, wenn er nur zur Zahlung des Schätzwertes bereit ist.“, so bereits Reischauer in Rummel2, Rz 9 zu § 1323 ABGB mwN; ZVR 1980/235.
  200. Koziol, HPR I2, 173 f.
  201. Kap ‎4.11.1. »Ausgleichsanspruch «, 97 ff.
  202. Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG), neugefasst durch B. v. 24.02.2010 BGBl. I S. 94; zuletzt geändert durch Artikel 4 G. v. 03.12.2020 BGBl.
  203. OGH 08.07.1970, 3 Ob 44/70, SZ 43/124.
  204. OGH 14.10.2003, 1 Ob 195/03p = EFSlg 104.602 = EFSlg 104.603 = MietSlg 55.036 = MietSlg 55.193 = SZ 2003/119 = NZ 2005,231.
  205. FBsp in Erweiterung des EuGH-Urteils 06.09.2011, Rs C-442/09, Besprechung Wagner E., in RdU 2012/158, 255 („Honig, der den Pollen einer genetisch veränderten Maissorte enthält.“).
  206. Vgl auch § 291 Fall 1 Var 2 und § 285a ABGB.
  207. Neben dem GTG gibt es zahlreich Schutzgesetze und Verordnungen, die Emissionsbegrenzungen detailliert vorgeben, welche im Rahmen der DIY-Bio zu berücksichtigen sein könnten. Vgl etwa die Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft über die Begrenzung von Abwasseremissionen aus Arbeiten mit gentechnisch veränderten Organismen (AEV Gentechnik), stF: BGBl II Nr 350/1997.
  208. BANU-V – Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend über die Angabe und Definition der Benützungsarten und Nutzungen im Grenzkataster, idstF: BGBl II Nr 116/2010 (Benützungsarten-Nutzungen-Verordnung);
  209. Kowarik, Heink und Bartz, Bewertung “ökologischer Schäden” infolge des Anbaus gentechnisch veränderter Organismen (GVO) in der Landwirtschaft, in: Naturschutz und Biologische Vielfalt, Bundesamt für Naturschutz (Hrsg), Landwirtschaftsvlg Münster, Münster 2008, 24 ff (246).
  210. Der gentechnisch veränderte Mensch wird nach dem Wortlaut des Art 2 Z 2 FRL von sonstigen GVO differenziert betrachtet: „[…] ein Organismus mit Ausnahme des Menschen[…]“.
  211. Der körperliche Sachschaden ist iSd §§ 285 iVm 291 Fall 1 Var 1 ABGB zu verstehen, worunter Personenschäden gerade nicht fallen.
  212. Die bloße Angst vor einem durch GVO ausgelösten Verlust ist nicht von § 79a und § 79b umfasst, auch nicht nach den allgemeinen Deliktsregeln nach den §§ 1293 ff ABGB, deren subsidiäre Anwendung in § 79h Abs 1 geregelt ist.
  213. Arg: „[…] § 79j Abs. 1 zweiter und dritter Satz unterläßt, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen.“.
  214. Versicherungsvertragsgesetz, stF: BGBl Nr 2/1959, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 51/2018.
  215. Gesundheitliche Gefährdungen können bei drohendem unwiederbringlichen Schaden auch nach § 381 Z 2 EO zur Klage berechtigen, vgl RIS-Justiz RS0005319.
  216. Weiterführend: Kap ‎II.D.11.a) »Unfall: GVO-Arbeiten im geschlossenen System (§ 4 Z 12 GTG« CDLXXXIVCDLXXXVI ff.
  217. ZT iVm weiteren Vorschriften (Zulassung, Kennzeichnung etc).
  218. Tod, Körperverletzung oder Lebensgefahr Gesundheit.
  219. Auf die Differenzierung der Begriffe „beim Betrieb“ und „beim Betreiben“ wird im Abschnitt zu ABGB eingegangen.
  220. Privatpersonen (Hobbybereich) haben dzt keine Möglichkeit, sich über Haftpflichtversicherungen abzusichern. Sie haften demnach je nach anwendbarem ges Rahmen, mitunter sogar unbeschränkt. Diese strukturelle Ungleichheit zieht sich als roter Faden durch das gesamte DIY-Bio-Haftungsrecht und wird jew an Ort und Stelle zu besprechen sein. Auf der anderen Seite bereiten manche DIY-Biologen ihre Start-up-Ambitionen im Schutz des Hobbybereichs vor. Biohacker sind von B-UHG und den neun L-UHG ausgenommen.
  221. Auch wenn in der L und Lit Vereine keine Erwähnung finden, so sind sie dem Wortlaut nach unzweifelhaft miterfasst.
  222. VerG – Bundesgesetz über Vereine (Vereinsgesetz 2002), stF: BGBl I Nr 66/2002, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 32/2018.
  223. Kap ‎4.20. »Deckungsvorsorge (§ 79j GTG)«, 135 ff. Es ist nach wie vor unklar, welche Haftpflichtrisiken den klassischen GVO immanent sind. Diese Unsicherheit wird durch das Hinzutreten neuer BSN sicherlich nicht gemindert. Neue möglichen DIY-Bio-Schäden sind zu systematisieren, zu analysieren und zu bewerten.
  224. Vgl etwa Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung von Vereinen (AVB H-Vereine), Musterbedingungen des GDV (Stand: Mai 2020), A1-7.8 Gentechnik „Ausgeschlossen sind Ansprüche wegen Schäden, die zurückzuführen sind auf a) gentechnische Arbeiten, b) gentechnisch veränderte Organismen (GVO), c) Erzeugnisse, die entweder Bestandteile aus GVO enthalten oder – aus GVO oder mit Hilfe von GVO hergestellt wurden.“ und A2-2.10.10 Gentechnik „Ausgeschlossen sind Pflichten oder Ansprüche wegen Schäden, die zurückzuführen sind auf a) gentechnische Arbeiten, b) gentechnisch veränderte Organismen (GVO), c) Erzeugnisse, die entweder Bestandteile aus GVO enthalten oder aus GVO oder mit Hilfe von GVO hergestellt wurden.“.
  225. § 4 Z 18 GTG – „eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes oder eine Erwerbsgesellschaft, die unter ihrem Namen eine gentechnische Anlage betreibt oder Arbeiten mit GVO oder Freisetzungen durchführt;“. Insb hätte er den „erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen“ nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft und Technik (§ 10) und sich mit einem Sicherheitsbeauftragten (§ 14), einem „Projetleiter“ (§ 15) und dem „Komitee für die biologische Sicherheit“ (§ 16), zu beraten.
  226. Siehe Anlage 1 zum GTG: Anmelde- bzw. Antragsunterlagen für Arbeiten mit GVO gemäß §§ 19 und 20 GTG, A) Arbeiten mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen (GVM) und B) Arbeiten mit gentechnisch veränderten Pflanzen und Tieren.
  227. Opt-out-Regelung des Art 26b FRL.
  228. Da die »Kleine Grüne DIY-Bio« max bis zur Sicherheitsstufe 2 betrieben wird, kommt für DIY-Biologen* ein Antrag gem § 20 nicht in Betracht. Welche Freisetzungsverfahren europaweit (EU) bereits genehmigt sind, gerade autorisiert wurden und noch auf die Zulassung warten, ist online über das Gentechnikregister der EK oa dem Gentechnikregister gemäß § 101c Abs 1 und 2 (Stand 03/2015) abrufbar.
  229. Abs der Risikogruppe 3.
  230. Kap ‎4.20. »Deckungsvorsorge (§ 79j GTG)«, 135 ff.
  231. § 4 Abs 4 B-UHG – „Als berufliche Tätigkeit gilt jede in Anh 1 angeführte Tätigkeit, die im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, einer Geschäftstätigkeit oder eines Unternehmens mit oder ohne Erwerbszweck ausgeübt wird, unabhängig davon, ob diese Tätigkeit privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vorschriften unterliegt.“.
  232. Gerade die Bestimmung des § 869 ABGB kann, wie noch aufzuzeigen ist, einem sittenwidrigen kollusiven aber für eine Partei haftungsrechtlich vorteilhaften Rechtsmissbrauch iSv sog »fake-cases« nicht vorbeugen.
  233. BMBWF, Ref V/3b (Gentechnik und Tierversuche), Rosengasse 2-6, 1014 Wien – Anmeldung / Genehmigungsantrag für Arbeiten mit GVO in einer gentechnischen Anlage.
  234. FB 20: Spuren von »Starlink« in »Taco shells« gefunden, 136.
  235. Wäre auch ein DIY-Bio-Freisetzungsschaden feststellbar, so würde ein DIY-Schädiger in praxi höchstens dann in personam zur Verantwortung gezogen werden können, wenn er auch direkter Nachbar wäre und sein Hobby entsprechend publik gemacht hätte.
  236. Hinw: Die weitere Besprechung erfolgt unter dem Postulat der Anwendbarkeit des GTG.
  237. Biohacker sind eben keine Biocracker.
  238. Das Verursacherprinzip ist keine Alleindomäne des Umweltrechts.
  239. Etwa Diffusions- und Hot-spotschäden.
  240. Alle Überlegungen sind vornehmlich theoretischer Art, da DIY-Biologinnen in praxi nicht als Schädigerinnen ausfindig gemacht werden können. Selbst wenn DIY-Bio-Geschädigte von der Behörde auf GVO-Spuren in ihren Produkten (Stichproben) hingewiesen würden, stünden sie mit einem Schaden ohne Schädiger alleine im Regen.
  241. EuGH 29.04.1999, rs C-293/97 oa EuGH 14.5.2020, Rs C-15/19 (Deponie Malagrotta).
  242. EuGH 10.06.2019, Rs C-591/17 (Vignettenfall).
  243. Sie treffe ergo die „Darlegungs- und Begründungspflicht“, vgl Spranger T. M., Interpretation 1, 20.
  244. Dt: Der Grundsatz besagt, dass eine „moralische oder rechtliche Verpflichtung zu einer Leistung, die unmöglich ist, nicht bestehen kann.“, Wikipedia.
  245. Dt: Bei Unmöglichkeit der Lesitungserbringung entdteht dem Schuldner ggü dem Gläubiger keine Pflicht; Römisches Recht Digesten 50, 17, 185.
  246. EK 28.11.2019. „Die Europäische Kommission hat heute (Donnerstag) nach gründlicher Prüfung acht gentechnisch veränderte Organismen für die Verwendung in Lebens- und Futtermitteln genehmigt. Keine dieser Genehmigungen umfasst den Anbau der betroffenen Organismen in der EU. […] Konkret handelt es sich um Erstzulassungen für die Maisorten MZHG0JG, MON 89034 x 1507 x NK603 x DAS-40278-9, MON 89034 x 1507 x MON 88017 x 59122 x DAS-40278-9, Bt11 x MIR162 x MIR604 x 1507 x 5307 x GA21 und Erneuerungen der Zulassungen für die Sojabohnen MON 89788 und A2704-12, sowie für Baumwolle LLCotton25 und Ölraps T45.“.
  247. Zuletzt E-003629/2020(ASW) (keine regionalen wolfsfreien Zonen).
  248. Vgl Art 139 Abs 6 Satz 2 B-VG, Art 140 Abs 7 Satz 2 B-VG.
  249. ISd Art 6 EMRK; vgl auch Art 47 Abs 2 GRC.
  250. Wohl auch Pflanzenschutzmittel.
  251. Als sicher geltende GE-Mutagenese-Verfahren waren aber bereits vor Einführung der FRL bereits bekannt (1990er Jahre), worauf zuvor explizit eingegangen wurde. Gegenteiliger Auffassung ist Spranger, 17 f.
  252. Etwa potentiell mögliche, sprich in der Natur vorkommende Spontanmutationen derselben konkreten Art.
  253. Kap ‎5.11. »DIY-Bio: Haftung und Zurechnung aus Nichtverschulden«, 245 ff.
  254. Kap ‎5.6. »Einteilung und Gliederung«, 169 ff.
  255. Individualschäden sind ähnlich den Bestimmungen des PHG zu beurteilen.
  256. ME 214, XX. GP, 23.
  257. Hier liefern die Besprechungen im Bundesrat konkrete Einblicke in den damaligen Diskurs: Stenographisches Protokoll, 640. Sitzung des Bundesrates der Republik Österreich vom 29.04.1998, 58f , 70.
  258. RIS-Justiz RS0030425, „Verdienstentgang ist grundsätzlich positiver Schaden, nicht entgangener Gewinn.“.
  259. RIS-Justiz RS0081773; vgl auch RS0030425, zuletzt OGH 24.04.2012, 2 Ob 114/11w; vgl dazu insb auch Reischauer in Rummel3, § 1293 ABGB Rz 7f und 12a. Auch nach den Bestimmungen der §§ 1323, 1324 und 1331 ABGB kann der lucrum cessans zu ersetzen sein.
  260. Vgl zur Problematik etwa Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79a GTG Rz 11 mVwa Rummel, Enteignungsentschädigung in: Rummel/Schlager, 96 ff.
  261. Vgl Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79b GTG Rz 13.
  262. Anm: Sofern es nicht nur um auf das Eigentum des DIY-Bio-Geschädigten begrenzte wesentliche Beeinträchtigungen der Umwelt geht.
  263. OGH 24.01.2013, 2 Ob 6/13s.
  264. Kap ‎4.20. »Deckungsvorsorge (§ 79j GTG)«, 135 ff.
  265. Rigoroser Haftungsausschlusses aller Versicherungsträger.
  266. §§ 176, 180, 181b, 181f, 181h oder 182 StGB. Ein Rechtsirrtum iSd § 183a StGB führt idR zu keiner Entlastung, weil Biohacker im Übrigen zumindest mit dolus eventualis operieren, Tätige Reue nach § 183b StGB käme idR zu spät.
  267. Während das Umweltstrafrecht ein wenig zur präventiven Wirkung beiträgt, greift etwa das Umweltabgabenrecht bei der DIY-Bio völlig ins Leere.
  268. Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht,131 aE.
  269. Arg: „[…] hat […] erforderlichen Maßnahmen aufzutragen.“
  270. „Abwendung der unmittelbaren Gefahr eines Umweltschadens erforderlichen Maßnahmen nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig getroffen werden“.
  271. Arg: „[…] so hat die Behörde […] die entsprechenden Maßnahmen dem Betreiber aufzutragen“.
  272. Siehe dazu VwGH 31.5.1978, 0009/78, VwSlg 9575 A/1978 „Aus der Natur der einstweiligen Verfügung ergibt sich, daß bei ihrer Anwendung eine Situation gegeben sein muß, die zur Abwehr einer bestehenden oder wahrscheinlichen Gefahr ein sofortiges behördliches Einschreiten erfordert (hier: Einzäunung einer Schottergrube (Baggersee) zum Schutze des Grundwassers).“ oa VwGH 22.01.199, 94/03/0290, „GEFAHR IM VERZUG iSd § 39 Abs 2 VStG […] Auch eine Verdunklungsgefahr vermag die Gefahr im Verzug zu rechtfertigen.“.
  273. Anm: Denkt man die legistische Groteske des § 5 Abs 4 B-UHG zu Ende, gelangt man zum Schluss, dass dann die Gefahr idR auch schon verzogen sein wird.
  274. Abs 1 „erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen“; Abs 3 lit b) „Behörde kann jederzeit […] dem Betreiber verlangen, die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen zu ergreifen“; Abs 3 lit c „Behörde kann jederzeit […] dem Betreiber von ihm zu befolgende Anweisungen über die zu ergreifenden erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen erteilen “.
  275. Wagner E., Stellungnahme zum Entwurf den B-UGH, Institut für Umweltrecht an der JKU-Linz, vom 21.03.2007.
  276. Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79c GTG Rz 3; Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht,131 aE.
  277. Kap ‎II.D.5 »Entwicklungsarbeiten mit GVO: GTG vs PHG«, CDLXXI ff; Kap ‎II.D.6 »Absichtliche GVO-Freisetzung (§ 2 Abs 1 Z 3 iVm § 4 Z 20 GTG)«, CDLXXIII ff; Kap ‎II.D.7 »Experimentelle Freisetzung von GVO« CDLXXVII ff; Kap ‎II.D.5 »Entwicklungsarbeiten mit GVO: GTG vs PHG«; CDLXXI.
  278. Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht,131 aE.
  279. BGBl I Nr 73/1998.
  280. Ausnahme des Hobbybereichs nach dem Willen des Gesetzgebers.
  281. „[…] rund zur Annahme besteht, daß […] Erzeugnisse gemäß § 54 Abs. 1 in Verkehr gebracht werden.“
  282. Anm: Hier sollte die BSN-VO (EG) de lege ferenda eine Korrektur und Spezifizierung enthalten.
  283. Arg: „außergewöhnlichen, unabwendbaren und in seinen Folgen zumutbarerweise nicht vermeidbaren Naturereignis“.
  284. Vis maior; act of God; force majeur.
  285. OGH 29.01.2002 1 Ob 285/01w (T1 bis T3), selbst statistisch einmal in zehn Jahren eintretende Elementarereignisse müssen nicht zwangsweise außergewöhnlich sein.
  286. OGH 20.03.1997, 2 Ob 13/97v, JBl 1997, 658; Fink, Zur Haftung des Grundeigentümers für Naturereignisse, in ZVR 1985, 129;
  287. RIS-Justiz RS0107625.
  288. Die Zunahme der Wetterkapriolen, die aufgrund des Klimawandels, der gerade auf menschliches Zutun zurückzuführen ist, erschwert eine exakte wissenschaftliche Differenzierung der Ursachen und Einflussfaktoren.
  289. Vgl Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79c GTG Rz 5.
  290. Insb der Ungleichbehandlung mit verkehrten Vorzeichen.
  291. Industrie vs Privatpersonen.
  292. Bei der Kausalitätsvermutung ist als logische Konsequenz Zurückhaltung angesagt, worauf noch im Besondern einzugehen ist.
  293. „Unzumutbarkeit der Folgenabwendung“, vgl Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79c GTG Rz 5.
  294. So bereits OGH 22.03.2001, 4 Ob 69/01b mVwa Spielbüchler in Rummel, ABGB2 § 364a Rz 1; Oberhammer in Schwimann, ABGB2, § 364a Rz 1.
  295. Wahlspruch der Biohackerszene.
  296. Anders etwa bei Staatsterror auf fremdem Territorium, der nach dem Völkerrecht zu beurteilen ist; vgl etwa Lockerbie-Anschlag (Pan-Am-Flug 103) vom 21.12.1988 (Lybien zahlte USD 2,46 Milliarden an Entschädigung für die Hinterbliebenen).
  297. Vgl dazu 214/ME XX. GP – Ministerialentwurf (gescanntes Original), 41. Es komme auf die Schuldform an.
  298. Denton, D.D., The Weaponizing of Biology: Bioterrorism, Biocrime and Biohacking, in Terrorism and Political Violence, 31 (3) vom 01.04.2019, 645-646, DOI: 10.1080/09546553.2019.1590066.
  299. Autoritäre oder besonders korrupte Regime stellen dabei, den Statistiken zufolge, kein größeres Risiko dar, als typische Kriegsnationen, allen voran die USA.
  300. Würde die Gefährdungshaftung auch auf den DIY-Bio-Entwicklungsbereich ausgedehnt, hätte dies besonders dann zu gelten, wenn der Gebrauch gefährlicher Produkte oder Stoffe bzw die Nutzung risikobehafteter DIY-Bio-Verfahren behördl erlaubt ist.
  301. Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79c GTG Rz 5.
  302. Siehe dazu Kap ‎II.D.5 »Entwicklungsarbeiten mit GVO: GTG vs PHG«, CDLXXI f.
  303. Erg: Auch wenn das GTG konkrete Schutzbereiche nennt, so wäre bei umweltgefährdenden DIY-Bio-Tätigkeiten die sog Verwaltungsakzessorietät auszublenden. Für die gesetzliche Haftungsfrage sollte es demnach keine Rolle spielen, ob die ausgeübte DIY-Bio ob ihrer Umweltgefährlichkeit genehmigungspflichtig wäre, bzw ob eine Genehmigung erteilt worden ist.
  304. Siehe dazu Kap ‎5.14.5. »§ 1311 Satz 2 Fall 2 ABGB (Schutzgesetz)«, 358 ff.
  305. Sammlung Europäischer Verträge – Nr. 150, Europäisches Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden durch umweltgefährdende Tätigkeiten, Lugano, 21.VI.1993.
  306. Es machte Sinn, frühzeitig entsprechende DIY-Bio-Ausfallsfonds zu schaffen und Rücklagen zu bilden.
  307. Vgl Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung (1994), 139.
  308. Subsidiarität der Feststellungsklage.
  309. Eignung der Tätigkeit nach § 79a.
  310. Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79 GTG Rz 6 mVwa EBRV 617 BlgNr XXII. GP, 12.
  311. Vgl bereits Jany, K-D., in: Kontamination über Pollenflug, DerStandard vom 25.10.2006.
  312. Anm: Insb treffen sie keine Unterscheidung zw konventionellen Pflanzen, GVP bzw SVP
  313. Saatgut-Gentechnik-Verordnung, BGBl II Nr 76/2011.
  314. »Opt-Out-Maßnahmen« gelten aktuell für sechs GVO-Pflanzen (Stand August 2018).
  315. Die in Ö gem § 101c Abs 1 und 2 GTG zugelassenen sieben GVO-Produkte sind dem Gentechnikregister zu entnehmen.
  316. Vgl Futtermittel-GVO-Schwellenwert-Verordnung, VO 619/2011/EG oder (Lebensmittel) VO 1829/2003/EG.
  317. Kap ‎I »Exkurs: Gentechnikfreiheit in Österreich?«, CDXLVI ff.
  318. Fisahn A., Beschleunigung und der Schadensbegriff im Gentechnikrecht, in: Natur und Recht 04/3, 147 (145-150); ders auch in The concept of “Adverse Effects on the Environment” and the regulation of genetically modified organisms, in: Breckling, B. & Verhoeven, R. (Hrsg), Risk Hazard Damage – Specification of Criteria to Assess Environmental Impact of Genetically Modified Organisms, in: Bundesamt für Naturschutz (Hrsg): Naturschutz und Biologische Vielfalt 1, 215-225.
  319. Fisahn A., Beschleunigung und der Schadensbegriff im Gentechnikrecht, 148.
  320. Ebda, 147.
  321. Vgl dazu Lemke, M. & Winter, G., Bewertung von Umweltwirkungen von genetisch veränderten Organismen im Zusammenhang mit naturschutzbezogenen Fragestellungen, UBA-Berichte 3/01, Schmidt, Berlin 2001, 38 f; vgl. auch Sachverständigenrat für Umweltfragen (SRU), Umweltpolitische Handlungsfähigkeit sichern, Umweltgutachten 2004 des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen. Nomos Verlagsgesell., Berlin. 2004.
  322. Atavismus (lat. atavus, dt. Urahn) Genetischer Rückschlag einer Lebensform, durch Wiederhervorkommen von (anatomischen) Merkmalen.
  323. Vgl Art 2 CBD „domestizierte oder gezüchtete Arten […] deren Evolutionsprozess der Mensch beeinflusst hat, um sie seinen Bedürfnissen anzupassen.“.
  324. Vgl Art 8 lit d) CBD; „[…] Arten in ihrer natürlichen Umgebung.“.
  325. Vgl Art 8 lit k); „[…] bedrohten Arten.“.
  326. Kowarik, I., Heink, U., Barz, R., 2006, 94, tab 13 „Verdrängung von Tier- und Pflanzenarten aufgrund größerer Konkurrenzstärke transgener Pflanzen gegenüber Wildsippen derselben Art oder anderen Pflanzen.“.
  327. Siehe etwa Tappeser B., Eckelkamp C., Weber B, Untersuchung zu tatsächlich beobachteten Effekten von Freisetzungen gentechnisch veränderter Organismen. Wien 29 ff; Schütte G., Stachow U., Werner, A., Agronomic and Environmental Aspects of the Cultivation of transgenic Herbicide resistant plants. UBA-Texte 11/04, Umweltbundesamt, Berlin 2001, 70, Dale, P. J., Clarke, B. & Fontes, E. M. G. 2002: Potential of the environmental impact of transgenic crops, in: Nature Biotechnology 20, Nr 6, 569 (567-574; Environmental risk/safety assessment of GMOs – methods and criteria, in: Breckling B. & Verhoven R. (Hrsg), Risk Hazard Damage – Specification of Criteria to Assess Environmental Impact of Genetically Modified Organisms, in: Bundesamt für Naturschutz (Hrsg.), Naturschutz und Biologische Vielfalt 1, 189 (185-193) ; SRU Umweltgutachten 1998, Umweltschutz: Erreichtes sichern – Neue Wege gehen. Bundestags-Drucksache 15/3600, Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft, Stuttgart 1998, 281 sowie SRU 2004, 410, Vgl dazu auch FRL, Anh II.
  328. So etwa die Bekämpfung von Bodenschädlingen wie der Reblaus, dem Skarabäus, dem Maiswurzelbohrer, dem Drahtwurm oder des Rüsselkäfers und Zecken „mit Mykoinsektiziden wie Beauveria spp. und Metarhizium spp. sowie von Krankheiten (ESCA, Rebwurzelfäule) mit mykoparasitischen Pilzen wie Clonostachys spp. und Trichoderma spp“, vgl BIPESCO-Gruppe, Biological Pest Control, Universität Innsbruck.
  329. https://www.uibk.ac.at/bipesco/
  330. Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79d GTG Rz 6.
  331. EuGH 30.01.2014, Rs C‑557/12 (KONE et al), ECLI:EU:C:2014:1317.
  332. Hauser/Otto, Rechtsnatur des Kartellschadensersatzanspruchs (Teil 2) in: WRP 8/2020 uvwa EuGH 12.12.2019, Rs C‑435/18 (Otis), Rn 31, EU:C:2019:1069. Er fügt dem hinzu, dass bei jeder Begrenzung eines „Schadenersatzanspruches über den Schutzzweckzusammenhang‘ die Teilnehmer an einem Kartell nicht verpflichtet [wären], alle von ihnen möglicherweise verursachten Schäden zu ersetzen‘“
  333. EuGH 12.12.2019, Rs C‑435/18 (Otis), Rn 31, EU:C:2019:1069.
  334. Der Vorbehalt des EuGH („möglicherweise“) nimmt auf die Feststellungskompetenz des MS-Gerichts Bezug.
  335. EuGH 12.12.2019, Rs C‑435/18 (Otis), EU:C:2019:1069.
  336. Hauser/Otto, Rechtsnatur des Kartellschadensersatzanspruchs (Teil 2) in: WRP 8/2020, Fn 16 mVwa Heithecker/Hainz, WuW 2020, 85 f.; Weinert, BB 2020, 270.
  337. RIS-Justiz RS0027553, zuletzt OGH 21.04.2021, 1 Ob 52/21k.
  338. OGH 14.11.2013, 2 Ob 135/13m
  339. EuGH, 21.09.1983, Rs 205 bis 215/82 (Deutsche Milchkontor), Rn. 22, Slg 1983-02633, EU:C:1983:233.
  340. Hauser/Otto, Rechtsnatur des Kartellschadensersatzanspruchs (Teil 2), Fn 25 mVwa EuGH, 20.09.2001, Rs C‑453/99 (Courage), Rn 31, EU:C:2001:465.
  341. Anm: Die besondere Problematik mit DIY-Bio-Verfahren ist deckungsgleich mit jener im Teil zum allgemeinen Haftungsrecht besprochenen.
  342. RIS-Justiz RS0022582.
  343. Vgl dazu OGH 08.07.1981, 6 Ob 512/81 [T5]; OGH 28.08.1984, 2 Ob 41/84 [T6].
  344. 23.05.2000 ,10 ObS 109/00b [T8].
  345. Hinweis: Weiß man nicht, an welchem Gen-Locus die DIY-Bio-Verfahren angewandt worden ist, helfen auch die besten PCR-Labormethoden nicht weiter.
  346. RIS-Justiz RS0022900.
  347. Sechsfacher Chromosomensatz.
  348. Wang Y., Cheng Xi, Shan Q. et al., Simultaneous editing of three homoeoalleles in hexaploid bread wheat confers heritable resistance to powdery mildew, in: Nature Biotechnology, Online-Publikation vom 20.06.2014, Vol 32, 947-951.
  349. Es ist davon auszugehen, dass der Streitwert jedenfalls € 5.000,00 übersteigt (Wertzuständigkeit), weshalb nach § 27 Abs 1 ZPO von einer absoluten Anwaltspflicht auszugehen ist. Es besteht keine Eigenzuständigkeit der BG gem § 49 Ans 2 JN.
  350. Vgl 214/ME XX. GP – Ministerialentwurf (gescanntes Original).
  351. Der Beweis der Kausalität ist grds bei allen Haftungstypen vergleichbar ausgeformt, wenn auch Spezialgesetze auch Beweiserleichterungen enthalten, beim GTG wird die praesumtio iuris über Auskunftspflichten (§ 79f) firmiert.
  352. Analogiehinweis: Wollte man die DIY-Bio-Haftungsfälle in Analogie zum GTG lösen, führten der Gefährdungszusammenhang, das Erfordernis der schutzgesetzlichen konkreten und detaillierten Verhaltensnormen oder etwa jenes der essentiellen Strukturgleichheit oder das Enumerationsprinzip selbst in ihrer Gesamtheit zu rechtsdogmatischen Problemen.
  353. Kap ‎5.14. »DIY-Bio: Haftungsansatz nach § 1311 ABGB«, 322 ff.
  354. Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79a GTG Rz 12.
  355. RIS-Justiz RS0110701; aber auch ein nhL anzuwendender Regelbeweismaß der ZPO.
  356. Kap ‎4.13.7. »Widerlegung der Kausalitätsvermutung und ihre Rechtsfolgen«, 125 aE
  357. EBRV 1111 BlgNr XX. GP. In praxi ist anzunehmen, dass ein Verstoß gg das GTG automatisch auch dazu führt, dass der Biohacker* haftbar gemacht wird, selbst wenn er die Kausalitätsvermutung der Schadensursache weitgehend erschüttern kann.
  358. Sofern das GTG keine Spezialregelungen zur Kausalität vorsieht, ist auf die Ausführungen im Teil zum allgemeinen Haftungsrecht nach dem ABGB zu verweisen.
  359. RIS-Justiz RS0009357.
  360. RIS-Justiz RS0009357.
  361. Befürchtungen hins etwaiger GenTech-Schäden haben sich bis dato wissenschaftlich nicht bewahrheitet hat. Bereits 1991 Müller, H. E., Phantasmagorien und Risiken der Gentechnik. Naturwissenschaftliche Rundschau, Bd 44, Nr 3, 89-91 „Ähnlich wie schon das Tierschutzgesetz und viele Umweltschutz-Verordnungen ist auch das Gentechnikgesetz nur noch Ausdruck kurzsichtig-populistischer Politik, die unsere wissenschaftlichen, technischen und wirtschaftlichen Zukunftschancen weiter reduziert, um der allgemeinen Paranoia entgegenzukommen.“. Vgl dazu heute die Einschätzung der International Service for the Acquisition of Agri-biotech Applications (ISAAA), GM Crops and the Environment.
  362. https://www.isaaa.org/resources/publications/pocketk/4/default.asp#:~:text=A%20major%20environmental%20concern%20associated,crop%20is%20planted%20as%20well.
  363. Vgl exemplarisch Sear M., Helmich R.L, Stanley-Horn D.E et al, Impact of Bt corn pollen on monarch butterfly, ins PNAS, Bd 98, Nr 21, 2001, 11937-11942; Yorobe, J.M., Quicoy C.B., Alcantara E.P., Sumayao B.R., Impact assessment of Bt corn in the Philippines, in: The Philippine Agricultural Scientist 2006, Bd 89, Nr 3, 258-267.
  364. Nach allgemeiner Auffassung soll die Wahrscheinlichkeit für den Gegenbeweis der Verursachung zumindest 51% betragen.
  365. Doppelkausalität iSd Art 8 ProdHaftRL„(1) Unbeschadet des einzelstaatlichen Rückgriffsrechts wird die Haftung eines Herstellers nicht gemindert, wenn der Schaden durch einen Fehler des Produkts und zugleich durch die Handlung eines Dritten verursacht worden ist.

    (2) Die Haftung des Herstellers kann unter Berücksichtigung aller Umstände gemindert werden oder entfallen, wenn der Schaden durch einen Fehler des Produkts und zugleich durch Verschulden des Geschädigten oder einer Person, für die der Geschädigte haftet, verursacht worden ist.“

  366. Hier entwickelt das unglückliche EuGH-Urteil (Rs C-528/16) eine verstörende Nebenwirkung, die nicht im Einklang mit dem selbst vom Senat propagierten Vorsorgeprinzip steht.
  367. Nicht zuletzt stehen zukünftigen Generationen mit Sicherheit auch die biotechnol Methoden zur Verfügung, die unsere Sünden und die unserer Vorfahren umzukehren. »Jurassic Park« ist keine Fiktion mehr, sondern Wissenschaft.
  368. Vgl Roundup Ready™ wheat; wheat (triticum aestivum) GM Events (1 Event), Name: MON71800; Code: MON-718ØØ-3.
  369. Aegilops cylindrica – Walch.
  370. Vgl Perez-Jones A. et al., Hybridization in a Commercial Production Field between Imidazolinone-Resistant Winter Wheat and Jointed Goatgrass (Aegilops cylindrica) Results in Pollen-Mediated Gene Flow of Imi1, in Weed Science 58(4): 395-401,2010; DOI: 10.1614/WS-D-10-00027.1.
  371. Vgl Fox J. L., Volunteer GM wheat, mischief or carelessness?, in: Nature Biotechnology, Bd 31, Ausgabe 8, Onlinepublikation am 08.08.2013, 669-670; DOI:10.1038/nbt0813-669a.
  372. Vgl Bundesamt für Umwelt BAFU, BAFU bewilligt Fortsetzung eines Freisetzungsversuchs mit GVO, Medienmitteilung, Bern am 14.03.2019; B/CH/18/01 (B18001): Gesuch um Bewilligung eines Freisetzungsversuchs mit gentechnisch veränderten Weizenlinien mit verbesserter Mehltau-Resistenz, Gesuch bewilligt am 14. März 2019.
  373. Jarosch B., Der Einfluß des Mlo-Locus auf genetisch vermittelte und chemisch induzierte Resistenz der Gerste [Hordeum vulgare L.] gegen pilzliche Pathogene, Dissertationsschrift an der Fakultät für Mathematik, Informatik und Naturwissenschaften der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule Aachen, 2002, 135.
  374. Systematik: Commeliniden; Ordnung: Süßgrasartige (Poales); Familie: Süßgräser (Poaceae); Unterfamilie: Pooideae; Tribus: Triticeae; Gattung: Weizen.
  375. http://www.biologie-online.eu/genetik/mutation.php
  376. OGH 26.06.2008, 2 Ob 120/08y.
  377. Vgl Graw, J., Genetik6, Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg 2015, 481 f (829).
  378. MLO – Mildew Resistance Locus
  379. Vgl Wang Y. et al, Simultaneous editing of three homoeoalleles in hexaploid bread wheat confers heritable resistance to powdery mildew, in: Nat Biotechnol 32/2014, 947-951, DOI:10.1038/nbt.2969.
  380. Vgl Gil-HumanesJ., Voytas D.F., Wheat rescued from fungal disease, in: Nat Biotechnol 32/2014, 886-887, DOI:10.1038/nbt.3013
  381. Vgl etwa Pirklhuber W., Abw. pers. Stellungnahme in EBRV 630 BlgNr XXII. GP.
  382. Vgl in Bezug auf die Vermutungsklausel nach § 12 AtomHG Koziol, HPR I3, Rz 3/39 und 42 mwN.
  383. Zur hohen Wahrscheinlichkeit siehe auch die entsprechenden FBsp im Abschnitt zum ABGB.
  384. Vgl RIS-Justiz RS0103965, insb OGH 17.11.2004, 7 Ob 260/04t, ÖJZ-LSK 2005/60 = ÖJZ-LSK 2005/62 = RdW 2005,158 = EvBl 2005/77 S 349 – EvBl 2005,349 = JBl 2005,464 =VR 2005,215 = VersR 2005,1755 = ecolex 2006,361 = ecolex 2006,370 (Ertl); vgl auch Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79d GTG Rz 3.
  385. Die mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bildet nur die Ausnahme und ist nur im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung von Wahrscheinlichkeiten anzuwenden; vgl RIS-Justiz RS0110701, zuletzt OGH 28.03.2019, 2 Ob 25/19v [T15], vgl auch OGH 20.03.2015, 9 Ob 26/14k und insb OGH 20.03.2015, 9 Ob 26/14k.
  386. OGH 25.06.2009, 2 Ob 39/09p „Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe und nicht eine an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit.“.
  387. Vgl Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79d GTG Rz 9; Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht, 123.
  388. BGBl Nr 510/1994.
  389. COM (88) 160 final – SYN 131, Brüssel, 04.05.1988
  390. Damm R., Gentechnikhaftungsrecht: Zum Haftungskonzept des Regierungsentwurfs eines Gentechnikgesetzes, ZRP Bd 22, Nr 12, 1989, 463-470, zT zitiert nach Mahro in Mellinghof-Trute (Hrsg), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, Heidelberg 1988, 277 (261 ff).
  391. Alleine auf »ResearchGate« sind viele Millionen wissenschaftlicher Publikationen abrufbar; aktueller Stand aller Publikation 2021: 135+ Millionen.
  392. Siehe dazu etwa OECD, Report on statistics and indicators of biotechnology and nanotechnology, 2018/06; DOI: 10.1787/3c70afa7-en. Huang, C., Notten, A. & Rasters, N., Nanoscience and technology publications and patents: a review of social science studies and search strategies, in: J Technol Transf 36, 2011, 145-172, DOI: 10.1007/s10961-009-9149-8. Jefferson O., Jaffe A., Ashton D. et al, Mapping the global influence of published research on industry and innovation, in: Nat Biotechnol 36, 2018, 31-39 (2018), DOR: 10.1038/nbt.4049.
  393. Quelle: Statnano NBIC+: Nanotechnology Publications of 2018: An Overview, vom 01.01.2019.
  394. https://statnano.com/news/65056/Nanotechnology-Publications-of-2018-An-Overview
  395. Lubitz–Halfmann, in: Enquete-Kommission, Bd 3, 100.
  396. Siehe dazu ausführlich in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner (Hrsg), GTG, §§ 79a ff; vgl auch Krzymuski M., Umweltprivatrecht in Deutschland und Polen unter europarechtlichem Einfluss, Mohr-Siebeck, Tübingen 2001, 132 (312).
  397. § 79d – „Ist ein GVO, der Gegenstand einer Tätigkeit nach § 79a war, nach den Umständen des Einzelfalls geeignet, den Schaden herbeizuführen, so wird vermutet, daß er den Schaden als Folge seiner durch die gentechnische Veränderung bewirkten Eigenschaften verursacht hat. Die Vermutung ist widerlegt, wenn es der Betreiber als wahrscheinlich dartut, daß der Schaden nicht durch diese Eigenschaften verursacht oder im Sinn des § 79a Abs. 2 mitverursacht worden ist.“ [Hervorhebung durch den Verfasser!].
  398. Vgl RIS-Justiz RS0110701, zuletzt OGH 28.03.2019, 2 Ob 25/19v; Rechberger in Fasching/Konecny3, ZPO III, § 266 ZPO Rn 11, 13.
  399. Gleich ob DIY-Biologinnen ihre DIY-Bio-Arbeiten anmelden oder nicht, für sie hat derselbe Maßstab zu gelten.
  400. RIS-Justiz RS0022703.
  401. Weiterführend hierzu weiter unten.
  402. OGH 19.04.2007, 2 Ob 273/05v.
  403. RIS-Justiz RS0022703. Wenn dies auch im Bereich der DIY-Bio-Verfahren bis zu einem gewissen Grad möglich sein sollte, so wäre der Kosten- und Zeitaufwand zur Bestimmung der Schadensanteile im DIY-Bio-Fall (Privatsektor) wohl zu hoch und sind daher nicht praxisrelevant.
  404. Der präfrontale Cortex (PFC) von Menschen ist erst ab dem Alter von etwa 25 Jahren physiologisch voll ausgeprägt.
  405. Ebda. Nutzen sowohl Landwirtinnen als auch ein DIY-Biologen DIY-Bio-Verfahren iSd öGTR, stellt sich die Frage, inwieweit sie im Schadensfall auch solidarisch haften?
  406. OGH 26.03.1987, 7 Ob 723/86 [T1], JBl 1987,721 = SZ 60/55 = EvBl 1987/191, 723; OGH 14.05.1987, 7 Ob 541/87, SZ 60/91 = ÖBA 1987,918.
  407. Vgl OGH 23.02.1993, 1 Ob 628/92 [T2].
  408. Als Rechtfertigung für die Gefährdungshaftung wird stets das ökonomische Prinzip »Guter Tropfen Böser Tropfen« bemüht, das auf einen gewerblich wirtschaftenden Landwirt ungleich mehr zutrifft als auf einen DIY-Biologen, in dessen Interesse überwiegend die Forschung steht und somit seinen »guten Tropfen« symbolisiert. Die Bestimmung einer anteiligen Haftung eines DIY-Biologen hat unabhängig vom Grad seines Verschuldens im Vergleich zu anderen Schädigern zu erfolgen.
  409. RIS-Justiz RS0017381.
  410. Wenn die sachenrechtliche Richtschnur generös auszulegen sein soll, dann verursachen kleine DIY-Bio-Methoden eher keine GVO-Schäden.
  411. RIS-Justiz RS0017381.
  412. Vgl 214/ME XX. GP – Ministerialentwurf (gescanntes Original), 48 f (66).
  413. Bei DIY-Bio-Verfahren außerhalb der GTG bleibt der klagenden Partei die Einsicht in die betrieblichen Abläufe und Vorgänge der DIY-Biologin verwehrt.
  414. Anm: Die im Rahmen der Untersuchung mehrfach angesprochene Notwendigkeit der Schaffung eines BSN-Online-Registers wird auch unter den Aspekten der Beweisführung und der Auskunftspflichten evident. Um DIY-Biologen im DIY-Bio-Schadensfall Straffreiheit und Haftungsbegünstigungen angedeihen zu lassen, müsste in das neu zu schaffende BSN-Online-Register ein Online-DIY-Bio-Arbeitsprotokoll implementiert werden, das lückenlos zu führen wäre.
  415. Arg: „[…] vorgesehenen Ansprüche das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch anzuwenden.“
  416. Sieh dazu aber Kap ‎4.19. »Sonstige Ersatzansprüche (§ 79i GTG)«, 135.
  417. GTG, BGBl I Nr 73/1998.
  418. Ansprüche für DIY-Bio-Schäden, die sich nicht unter die Normen des GTG (§ 79a bis 79m) subsumieren lassen, sind nach den Bestimmungen des ABGB oder auch nach anderen speziellen Haftpflichtregelungen der Rechtsordnung zu stellen.
  419. 214/ME XX. GP, 19.
  420. Kap ‎5.9.4. »Vermögensschaden (§§ 1331 f ABGB)«, 201 ff.
  421. EBRV 1111 BlgNr XX. GP, Bericht des Besonderen Ausschusses zur Vorberatung des Gentechnik-Volksbegehrens über das Gentechnik-Volksbegehren (715 der Beilagen) „In dem wissenschaftsgeschichtlich noch recht jungen, hochkomplexen, operativ in mikroskopischen Dimensionen angesiedelten und aus all diesen Gründen mit Alltagswissen und den herkömmlichen Sinnen nicht erfaßbaren Bereich der Gentechnik kann es nur schwer gelingen, die Verursachung eines Schadens durch eine bestimmte Tätigkeit aus diesem Bereich zu beweisen, geschweige denn, dem Tätigen selbst (oder seinem Organ) ein Verschulden, also die Verletzung einer Sorgfaltspflicht, nachzuweisen. Hinzu kommt, daß in der Praxis ein allfälliges Verschulden zumeist wohl nur einem Gehilfen angelastet werden kann, dessen Verantwortlichkeit und Identität für den Geschädigten kaum zu eruieren ist und für den der Betreiber der Tätigkeit gemäß § 1315 ABGB nur sehr eingeschränkt zu haften hat.“.
  422. Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht, § 79h, 125.
  423. Arg: „[…] haftet der Betriebsunternehmer und der Halter für das Verschulden der Personen, die mit seinem Willen beim Betrieb der Eisenbahn oder beim Betrieb des Kraftfahrzeugs tätig waren, soweit diese Tätigkeit für den Unfall ursächlich war.“.
  424. So bereits Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79h GTG (III) Rz 3.
  425. Allgemeinen Teilungsprinzipien; s dazu auch § 7 EKHG, § 53 Abs. 3 ForstG oder gleichlautend § 11 PHG.
  426. Der helfende Freund agiert etwa aus eigenem Antrieb und Übermut sorglos, ohne dass dies der eigentliche Betreiber* mitbekommen kann.
  427. Für den Geschäftsverkehr. RIS-Justiz RS0088884.
  428. Vgl dazu Reischauer in Rummel, ABGB3, § 1315 ABGB Rz 2a (Stand 1.1.2004, rdb.at).
  429. Arg: „Bestimmungen des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Vorschriften […] bleiben unberührt“.
  430. LFG – Bundesgesetz vom 2. Dezember 1957 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz), stF: BGBl Nr 253/1957, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 92/2017.
  431. Vgl ME 214, XX. GP, 42 „Amtshaftungsansprüche und öffentlich-rechtliche Ansprüche nach verwaltungsrechtlichen Regeln“ bleiben unberührt.
  432. Arg „nach denen Schäden […] zu ersetzen sind.“; anders Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht, § 79i, 125 „So kommen auch Unterlassungsansprüche nach § 364 Abs 2 […] in Betracht“.
  433. Es werden jene Rechtsbereiche thematisiert, die die individuelle Haftbarkeit von DIY-Biologen betreffen, Unternehmer iSd § 1 UGB und/oder Gewerbetreibende iSd GewO 1994 spielen keine Rolle; ebenso wenig das Umwelthaftungsrecht (arg: „berufliche Tätigkeit“).
  434. Kap ‎4.20. »Deckungsvorsorge (§ 79j GTG)«, 135 ff.
  435. BÖLW: Schadensbericht Gentechnik, 2015. Weitere genannte Schadensfälle: Bt10-Mais, Liberty Link 601 (LL601)-Reis, Triffid-Leinsamen (FP967), Kontaminierter Reis aus China, GVO im Honig.
  436. https://www.boelw.de/themen/gentechnik/lebensmittel/artikel/schadensbericht-gentechnik/
  437. Ein Betreiber* haftet bei „Arbeiten mit GVO der Sicherheitsstufe 3 im großen Maßstab oder in der Freisetzung von GVO in einem kleinen Ausmaß (§ 36 Abs. 1 Z 1)“ selbst mit wenigstens „712 200 Euro für jeden Schadensfall“. Bei „Arbeiten mit GVO der Sicherheitsstufe 4 oder in der Freisetzung von GVO in einem großen Ausmaß (§ 36 Abs. 1 Z 2)“ haftet er zumindest mit „4 069 700 Euro für jeden Schadensfall“.
  438. Solange das Risiko nicht kalkulierbar ist, werden Versicherungsunternehmen selbst vermeintlich risikofreie DIY-Bio-Verfahren von der Haftung ausschließen bzw im Schadensfall diese als in den AGB explizit ausgeschlossene GVO-Schäden zu deklarieren.
  439. Mit der DIY-Bio kommt die zumindest versuchsweise Freisetzung von DIY-Bio-Produkten in die Umwelt wieder ins Spiel. Fallen DIY-Bio-Verfahren nicht unter das GTG, so sind sie mit der konventionellen Pflanzenzüchtung zu vergleichen. Kein Versicherungsträger ist heutzutage bereit, die Gefahren der DIY-Bio von DIY-Biologen als Privatpersonen abzudecken. Eine zur Haftpflichtversicherung alternative Deckungsvorsorge ist im Bereich der »Kleinen Grünen DIY-Bio« nicht ausgeschlossen, da keine Großschäden zu befürchten sind. Der Haftungsübergrenzen, wie im dGenTG, sind im GTG nicht vorgesehen.
  440. § 79i Abs 1 verweist auf das ABGB, womit die Bestimmungen der §§ 1323 ff ABGB Anwendung finden.
  441. Vgl dazu die Kommentare zu § 16 PHG. Reindl in Fitz/PurtschellerIReindl, Produkthaftung Rz 4 sowie Posch in Schwimann, Rz 3.
  442. Zumal die Deckungsvorsorge im GTG obligatorisch ist, kann die Auslegung der L zum PHG jedenfalls übernommen werden.
  443. Weitere sonderrechtliche Bestimmungen, etwa nach dem Arzneimittelgesetz (2 Abs 3 GTG mVwa § 1 Abs 1 und Abs 2 Z 1 Arzneimittelgesetz) oder Produkthaftungsgesetz udgl, können im Einzelfall zwar exklusiv zur Anwendung kommen, allerdings auch parallel zum zivilrechtlichen Haftungsrecht des GTG erfolgen bzw von diesem unberührt bleiben (§ 79i GTG). Die erweiterte Anwendung des ABGB ist nach § 79h GTG möglich. Die in § 79a GTG genannten Schäden betreffen lediglich konkrete Gesundheitsschäden für den Menschen, bis hin zum Todesfall, sowie konkrete physische Sachbeschädigungen.
  444. Es handelt sich größtenteils noch um Futtermittel. „Für GV-Mais (MON810) liegen derzeit (Stand: Juli 2017) die Voraussetzungen für den kommerziellen Anbau vor, darunter auch die zusätzlich nötige EU-Saatgutverkehrsgenehmigung.“, vgl Umweltbundesamt, Zugelassene Gentechnisch Veränderte Organismen, 2017.
  445. Vgl JRC Reference Report, European Commission, Institute for Prospective Technological Studies 2001, 41 (181).
  446. http://ftp.jrc.es/EURdoc/JRC65265_RR.pdf
  447. Horster A., Risiken gentechnisch veränderter Organismen (GVO) heute und morgen – verschiedene Haftungsszenarien, in: GenRe Insurnce Issues, General Reinsurance AG, Köln 2016, 4 (6). Vgl dazu auch § 36 GenTG.
  448. Ö nimmt innerhalb der EU eine Sonderposition ein, da es trotz einiger weniger Anträge zur versuchsweisen Freisetzung von GVO in die Umwelt zw 1996 und 1998 niemals zu einer solchen behördlichen Genehmigung gekommen ist, weshalb hierzu auch keine Jurisdiktion verfügbar ist. Es hat daher auch keine Rechtsfortentwicklung stattgefunden.
  449. Klein- und Mittelunternehmen.
  450. Zumal privatrechtliche Haftpflichtversicherungen Öko-Schäden pauschal ausschließen, ist das ökonomische Kräfteverhältnisse von DIY-Biologen und dem geschädigten Staatsvolk gesondert zu bewerten (Allokation). Der Probierstein ist die soziale Abwägung der Schadenstragungsfähigkeit.
  451. Haftungsausnahmen: „Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die zurückzuführen sind auf (1) gentechnische Arbeiten, gentechnisch veränderte Organismen (GVO), Erzeugnisse, die − Bestandteile aus GVO enthalten, − aus oder mit Hilfe von GVO hergestellt wurden“, Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB), Musterbedingungen des GDV, 2016, Pkt 7.13.
  452. „Nicht versichert sind Schäden im Zusammenhang mit gentechnisch veränderten Organismen“, Vienna Insurance Group, Allgemeine Haftpflichtversicherung, Art 7 Abs 7 (04/2017).
  453. Erg: Das AtomHG sieht Umweltschäden, bei denen weite Gebiete und ganze Landstriche für unabsehbare Zeit unbewohnbar wird, als ideelle Schäden an, die vom allgemeinen Schadenersatzrecht grds nicht abgedeckt werden. In § 11 Abs 4 ist eine Entschädigung für „erlittene Beeinträchtigungen“ iSv immateriellen Schäden eine „angemessene Entschädigung“, gedeckelt mit „40 600 Euro je Person“ vorgesehen; eine generelle Ersatzfähigkeit bloßer Vermögensschäden ist nicht vorgesehen.
  454. Stellungnahme, 22/SN-214/ME XX. GP, 6 (6).
  455. Novelle zum GTG, BGBl I Nr 2004/126 [CELEX-Nr.: 398L0081].
  456. Vgl Kerschner/Wagner, Koexistenz zw Gentechnik, Landwirtschaft und Natur, Verlag Österreich, 2003, 135 ff. Insb §§ 364 Abs 2 und 364a ABGB.
  457. [Darstellung des Verfassers!].
  458. Kap ‎5.13.2.2. »Parteistellung«, 310.
  459. Etwa das Eindringen SV-kontaminierten Erdreichs.
  460. Vgl OGH 03.10.1996, 1 Ob 2170/96s [nur T1], SZ 69/220.
  461. Vgl RIS-Justiz RS0010479, RS0012061 [T1], RS0037660 [T3].
  462. Vgl Wagner E., Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht (2006), 101 ff und 185 ff (598).
  463. Insb absolut geschützte Rechtsgüter.
  464. Vgl RIS-Justiz RS0010540; OGH 30.05.2012, 8 Ob 58/12f, ecolex 2012/403 S 987 – ecolex 2012,987.
  465. FB 6: Umweltschadenersatz nach § 79b für die Imkerin?, 84 und FB 12: 1 Punktmutation, 1.000 Nukleotidveränderungen und 100 Genmutationen?, 110.
  466. Was den Schadenersatz für vorbeugende Maßnahmen anbelangt, so hat der Gesetzgeber bereits 1998 darauf hingewiesen, dass es zu einer „Beeinträchtigung der Umwelt“ gar nicht erst kommen muss; vgl 214/ME XX. GP – Ministerialentwurf, 22.
  467. Vgl RIS-Justiz RS0010540.
  468. Vgl OGH 17.05.2018, 9 Ob 24/18x, Zak 2018/394 S 214 – Zak 2018,214 = ZTR 2018,168 = bbl 2018,196/176 – bbl 2018/176 = ecolex 2018/467 S 1076 (Rabl) – ecolex 2018,1076 (Rabl).
  469. RIS-Justiz RS0012061RS0010479; OGH 30.08.2017, 1 Ob 142/17i, Zak 2017/717 S 419 – Zak 2017,419 = RdM‑LS 2018/28 = EvBl 2018/33 S 227 (Ballon) – EvBl 2018,227 (Ballon).
  470. OGH 16.02.2005, 7 Ob 4/05x mwN ua; RIS-Justiz RS0010479 [T2], OGH 14.03.2005, 4 Ob 26/05k = RS0012064 [T23], RS0037587 [T3].
  471. Vgl die ähnliche Bestimmung des § 364a ABGB.
  472. Vgl ErlRV 617 BlgNr XXII. GP, 12 (52).
  473. Siehe dazu Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79a GTG Rz 20 und § 79k GTG Rz 29.
  474. Kap ‎5.13.2.1. »Behördlich genehmigte Anlage (§ 364a ABGB)«, 308. § 364a ABGB ist von einer behördl Genehmigung abhängig.
  475. Vgl Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79a GTG Rz 20 und § 79k GTG Rz 29.
  476. Wagner E., Umwelt und Anlagenrecht, Kap 2.1.4, 126.
  477. Anm: Da nur die Gefährdungshaftung des GTG nicht zur Anwendung kommt, das ABGB bzw andere Materiengesetze greifen, liegt höchstens eine Sonderhaftungslücke vor.
  478. Vgl etwa auch § 26 Abs 5 WRG.
  479. Vgl zum sachlichen Anwendungsbereich des § 48 Abs 1 IPRG Verschraegen in Rummel3, § 48 IPRG Rz 21 (Stand 1.1.2004, rdb.at).
  480. Etwa das Dreiländereck: Österreich, Slowenien und Italien.
  481. Vgl Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79l GTG II A, Rz 2-7.
  482. In Österreich ist der Anbau von gentechnisch veränderten (GV-)Pflanzen verboten.
  483. Bereits interpretierte Konklusion!
  484. ErlRV 617 BlgNr XXII. GP, 12 (52); siehe auch Kerschner in Kerschner/Lang/Satzinger/Wagner, GTG, § 79l GTG II B, Rz 6.
  485. Vgl dazu Art 1 EuGVVO.
  486. ErwG 17 „Das anzuwendende Recht sollte das Recht des Staates sein, in dem der Schaden eintritt, und zwar unabhängig von dem Staat oder den Staaten, in dem bzw. denen die indirekten Folgen auftreten könnten. Daher sollte auch bei Personen- oder Sachschäden als Staat, in dem der Schaden eintritt, der Staat gelten, in dem der Personen- oder Sachschaden tatsächlich eingetreten ist.“
  487. „Sachverhalte mit Auslandsberührung sind in privatrechtlicher Hinsicht nach der Rechtsordnung zu beurteilen, zu der die stärkste Beziehung besteht.“
  488. Kritisch bereits Koziol/Thiede, Kritische Bemerkungen zum derzeitigen Stand des Entwurfs einer Rom II-Verordnung, in: ZVglRWiss, 3, 2007, 235-247.
  489. Siehe dazu im Detail etwa Duczek A., Rom II-VO und Umweltschädigung – Ein Überblick, in: Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht; Institut für Wirtschaftsrecht. Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht. Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Heft 91, 2009.
  490. Koziol, HPR I3, Rz 19/24; Verschraegen in Rummel3, § 48 IPRG, Rz 23 (Stand 1.1.2004, rdb.at).
  491. Ebda.
  492. Ebda.
  493. Vgl Koziol, HPR I3, Rz 19/26;
  494. Vgl ebda Koziol, Rz 19/26 und Rz 19/40.