Immaterialgüterrechtliche Schutzrechte auf Leben werden zukünftig immer weniger ins gewerbe- und techniklastige Patentrecht fallen, sondern eher in den Anwendungsbereich des Urheberrechts[1] (UrhG).

Wie aktuell an der Diskussion um die „Zugänglichkeit und Verfügbarkeit audiovisueller Werke über Videoabrufdienste“, wie YouTube, in Bezug auf Art 13 der URH-RL[2], zu sehen ist, sind die Auswirkungen auf die Wissenschafts- und Forschungsfreiheit erheblich und nicht nur hins der vorbehaltenen Vermögens- und Persönlichkeitsrechte prekär.

Die DIY-Bio ist eine internationale Open Source-Wissenschaft«, was die Identifikation und Haftbarmachung von Schadensverursachern* im Schadensfall erschwert. Als umgekehrtes Phänomen ist die tlw Abkehr von Pharma- und Agrarkonzernen von der Patentierung ihrer raffinierten Produkte auszumachen. Steckt in einem Erzeugnis derart viel Know-how, dass eine Nachbildung unwahrscheinlich scheint, macht der Direktvertrieb und die Weiterentwicklung ökonomisch mehr Sinn. Eine Patentierung oa ein Sortenschutz ist erstens zeitlich abgegrenzt und zweitens sind beide an die Offenlegung der biotechnol Neuheit geknüpft.

Open Source vs Immaterialgüterrechte

Betrachtet man die »Open Source-Rechte«, für die zumeist die US-amerikanische »General Public License« (GPL) als Vertragsgrundlage gelten, so bestehen Unklarheiten hins des Enumerations- und Territorialitätsprinzips. Unter »Open Source« wird die eigentumsrechtliche Freigabe des Quellcodes bzw der Basisdaten verstanden. Sowohl die unentgeltliche Informationsbeschaffung als auch die lizenzfreie Nutzung sind begrifflich erfasst. Zwar genießt der Urheber* von »Open Source-Software« nach kontinentaleuropäischem Verständnis qua Realakt grds urheberrechtlichen Schutz (Persönlichkeitsrecht), allerdings begibt er* sich vorab seiner Verwertungs- und Werknutzungsrechte unter den in der GPL (entsprechend den AGB) genannten Bedingungen. Längst sind noch nicht alle die Rechtsfragen im Immaterialgüterrecht abschließend geklärt, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt. So sind »Open Source-Lösungen« bzw »Open Innovation-Strategien« nunmehr auch in anderen naturwissenschaftlichen Disziplinen[3] denkbar, die nicht im Immaterialgüterrecht selbst Deckung finden. Aber auch Freeware- oder Shareware-Lösungen sind nicht einheitlich geregelt.

Der nachstehende gedankliche Exkurs ist insofern unabdinglich, als der sog Verwendungsanspruch auf angemessenes Entgelt nach § 150 PatG und § 41 GMG iVm § 150 PatG anders zu bemessen ist, als jener nach § 86 UrhG. Bedenkt man, dass die maximale Schutzdauern gem § 28 PatG die 20 Jahre und gem § 6 GMG 10 Jahre ab dem Tag der amtlichen Veröffentlichung betragen und stellt man beiden die maximale 70-jährige (post mortem) der §§ 60 iVm 10 Abs 1 UrhG entgegen, kommt man zuweilen auf eine Diskrepanz von über 100 Jahren (da post mortem), die sich auf die zu erzielende Lizenzgebühr wirtschaftlich auswirken sollte.

PatG GMG UrhG
2017 Alter: 20 Jahre im Zeitpunkt der Erfindung / Urheberschaft.
Schutzdauer 20 Jahre 10 Jahre 70 Jahre ab dem Tod
Ablauf 2037 2027 2152

Tab 49: Schutzdauer bei angenommener Lebenserwartung von 85 Jahren.[4]

Softwarepatent vs Urheberrecht

Pars pro toto soll die rechtsdogmatische Problematik im Zuge der juristischen Einordnung eines Immaterialguts besprochen sein. Beispielhaft könnten natürlich auch Domain-Namensrechte erörtert werden, allerdings sind diese nicht einheitlich in allen Belangen vom Immaterialgüterrecht umfasst,[5],[6] ein Umstand der den Themenkomplex des NCdI erneut aufreißen würde, denn »Domain-Namen«, die einen echten Personennamen enthalten oder namensmäßig anmuten, haben sowohl eine Kennzeichnungs- als auch eine Namensfunktion. Sie fallen regelmäßig unter den Schutz des § 43 ABGB.[7]

Wenn Software[8] als solche nach dem PatG (EPÜ) idR nicht patentierbar ist, dann könnte das auch auf genetische Codes übertragbar sein.

Das PatG ist schwer verständlich und wohl das Gesetzt mit den meisten Fehlinterpretationen. Die Kunst der Patentierung liegt nicht im Erfassen, sondern im Umgehen der Patentgesetze. ^

Internationale Harmonisierungstendenzen sollen zwar Abhilfe schaffen, bedenkt man aber, dass das Patentrecht im Großen und Ganzen va Konzernen in die Karten spielt und hält man sich vor Augen, dass sich das »Europäische Patentamt« (EPA) in Abhängigkeit der Wirtschaft und Industrie steht, versteht man auch, welche Lobbys welche Gesetze und Urteile auf den Weg bringen. Das eigene wirtschaftliche Interesse des EPA an einer möglichst hohen Anzahl Patentanmeldungen und Erteilungen ist evident, zumal es sich über die Gebühren finanziert. Die Abhängigkeit von der Großindustrie ist Legion.

Auf europäischem Weg kann Beschwerde gegen erstinstanzliche Entscheidungen des EPA einbrecht werden. Mit den Beschwerden befassen sich die »Beschwerdekammern des EPA«, wobei die GBK[9] als »letzte Instanz«[10] in einem gerichtsähnlichen Verfahren entscheidet. Die demokratiepolitische Problematik der Zwischenstaatlichkeit der EPO (EPA und BK) ist im Kontext der ökonomischen Macht der Patentindustrie zu bewerten. Eine demokratisch legitimierte Kontrolle findet jedenfalls nicht statt. Eine Änderung ist zwar mit der geplanten Einführung des EU-Patents und des Europäischen Patentgerichts[11] (UPC) vorgesehen, doch selbst wenn – nach dem BREXIT – die Umsetzung tatsächlich gelingen sollte, würde sich der Einfluss der Industrielobby nicht mindern. Dieser gedankliche Umweg ist insofern notwendig, als er die Eigenheit des Patentrechts in Europa verdeutlichen soll. Das PatG ist kaum mehr, als die Umsetzung des EPÜ. Will man also über Softwarepatente etwas in Erfahrung bringen, sind sowohl die Rechtsgrundlagen, die EPA-Richtlinien als auch die Auslegungs- und Spruchpraxis des EPA heranzuziehen.

Laut EPÜ ist ein Computerprogramm[12] per se gem Art 52 Abs 2 lit c EPÜ analog § 1 Abs 2 Z 5 PatG sowie Art 52 Abs 3 EPÜ analog § 1 Abs 4 PatG keine der Patentierung zugängliche Erfindung. Derartig schwammige Begriffe durchziehen den Ausschlusskatalog des Patentrechts und eröffnen patentfreundlichen Interpretationen Tür und Tor. Gerade weil man die Wortwendung »als solche« und »im Wesentlichen« im Einklang mit den anderen Ausschlussgründen auszulegen hat, erhöht sich die Gefahr der Fehlinterpretation zulasten des freien Wettbewerbs, der Gemeinfreiheit und des Allgemeinwohls. Die Auslegungskriterien des OGH oder der BK bzw die Prüfungsrichtlinien des öPA bzw die Richtlinien für die Prüfung im EPA engen zwar den Interpretationsrahmen etwas ein, was gerade bei negativen Formulierungen vice versa auch eine Erweiterung bedeuten kann. So werden auf reine Programmbefehlslisten werden keine Patente erteilt, jedoch findet das Urheberrecht, mit den eingangs skizzierten Folgen, Anwendung.

Eine sog »Computer-implementierte Erfindung« ist unter der Prämisse patentierbar, dass damit eine technische Aufgabe auf nicht naheliegende Weise gelöst wird. Die BK legt das EPÜ sehr großzügig aus und erteilt technische Patente, sobald die zugrundeliegende Software einen technischen Beitrag zur Gesamterfindung leistet.[13]

IdZh muss insb auch ein unbefugter unrechtmäßiger Eingriff in ein Patentrecht zu sehen sein, für das ein »angemessenes Entgelt« zu entrichten ist. Da ja das Patentrecht ein gewerbliches Schutzrecht ist, werden Patentrechtsverletzungen von Unternehmern* begangen.[14] Nun ist die Spruchpraxis des EPA in vielen Bereichen besonders umstritten und von fachkundigen Kritikern* und Juristinnen* nicht selten als contra legem betrachtet. Es kommt immer wieder zu Patentanmeldungen, bei denen im Vorhinein klar ist, dass sie entweder wieder aufgehoben oder von den Anmeldern* wieder zurückgezogen werden; nicht selten liegt von Anbeginn eine Nichtigkeit vor. Die Absicht hinter solchen Sperrpatenten ist die Blockade der Softwareentwicklung der (globalen) Konkurrenz. Gerade bei einer rechtskräftigen Nichtigerklärung iSd § 43 PatG wirkt diese zumeist ex tunc auf den Anmeldetag zurück.

Wenn also die Rechtmäßigkeit des unbefugten Eingriffs dargetan werden kann, so entstehen natürlich auch Ansprüche auf ein angemessenes Entgelt.

Nun könnte man meinen, es sei sinnvoller, auf Software nur die kürzere Schutzdauer zu gewähren, um den freien Wettbewerb nicht über Gebühr zu belasten. Der Gedanke hinkt aber, da nach dem UrhG[15] nur der Quellcode geschützt wird, während das PatG auch die zugrundeliegende technische Idee schützt.

Hier schließt sich auch der Kreis hins des in der Einleitung aufgegriffenen Gedankens über die sog »Open Source-Software« (OSS). Sie ist nicht Bestandteil des UrhG, auch wenn sie materiell an dieses angelehnt ist. Die rechtliche Zuordnung ist zwar unter Juristen* heftig umstritten, allerdings liegt der Teufel im Detail.

Wer eine OSS dem Regime der GPL bzw GNU [16] unterwirft, will ja gerade die Rechtsfolgen des NCdI-Systems vermeiden. Somit sind OSS-Lizenzverträge keine Quasi-Immaterialgüter und daher obligatorischer Natur. Ein Eingriffsanspruch ergibt sich aus dem Vertrag heraus, der (im Zuge der Installation, des Downloads udgl) durch Annahme der GPL, die den AGB entsprechen. Verstöße sind nach dem Inhalt des GPL zu bewerten, wobei die Prüfungsrichtlinien für AGB[17] – va im Privatbereich – analog anzuwenden sind.

Patentrecht – Sortenschutzrecht

Ein weiterer, nicht unwesentlicher Aspekt ist die immaterialgüterrechtliche Einordnung der BSN-Verfahren. Lange Zeit hat ein Patentrechtstreit vor dem US-Patentgericht zw den Parteien University of California[18] und dem Broad Institute[19] (Jennifer Doudna[20] und Emmanuelle Charpentier) stattgefunden. Beide gelten als Entdeckerinnen der Funktionsweise der CRISPR/Cas9-Genschere.[21]

Nach EU-Recht sollte eine Entdeckung grds nicht patentierbar sein, zumal eine Entdeckung gerade keine Erfindung ist,[22] es handelt sich um das Auffinden eines in der Natur bereits vorkommenden Stoffes (DNA); bei Entdeckungen wird aber dann eine patentierbaren Erfindungen fingiert, wenn die Bereitstellung eines Naturstoffes mit Hilfe eines technischen Verfahrens erfolgt und somit das Technizitätskriterium erfüllt wird, was die sog Erfindungshöhe bzw -güte ausmacht.

Die Isolierung eines Naturstoffes durch Menschenhand ist ein entscheidendes Kriterium, womit erklärbar ist, warum CRISPR/Cas9-Erfindungen auch nach europäischem und österr Recht als Verfahrenspatente zulässig sind, sofern eine gewerbliche Anwendbarkeit bzw ein gewerblicher Nutzen bestehen.[23]

Gem Art 64 Abs 2 EPÜ „erstreckt sich der Schutzbereich eines europäischen Patents für ein Verfahren auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse (z. B. Pflanzen)“, womit auch die Frage nach einem allfälligen Haftungsdurchgriff relevant ist; ausgenommen Verfahren, die explizit von der Patentierbarkeit ausgenommen sind.[24]

In diesem Lichte ist auch der zitierte Patentstreit zu sehen, in dem es um die Weiterentwicklung der Genschere (2014) durch Feng Zhang, einem Mitarbeiter des Broad Institute, gegangen ist. In erster Instanz ist dem Broad Institute in einem Schnellverfahren das US-Patentrecht am weiterentwickelten Verfahren zugesprochen worden. Auch das EPA[25] hat dem Patentantrag des Broad Institute am 08.05.2017 zugestimmt und am 01.06.2017 die Patenturkunde EP3009511 ausgestellt. Während nach EU-Recht noch unklar ist, ob das CRISPR/Cas9-System in allen Belangen unter das GTR fallen soll, scheinen, aus patentrechtlicher Sicht, keine Zweifel zu bestehen.

Eine Entscheidung der BK des EPA hat den Anspruch des Broad Institute auf allgemeine Patente auf die CRISPR/Cas9-GE-Technologie widerrufen und damit die Position der gegnerischen UC Berkeley in Europa gestärkt.

Das Broad Institute ist einer der Hauptkonkurrenten im anhaltenden Kampf um die Patentrechte an der CRISPR/Cas9-Technologie. Während das Broad Institute CRISPR-Patente in den USA erhalten hat, hat das EPA im Jänner 2018 eines seiner Schlüsselpatente (EP 2 771 468) aufgrund von formellen Prioritätsmängeln (Anmeldetag) widerrufen. Die BK [26] des EPA hat diese Entscheidung am 16.01.2020 bestätigt. The Broad bestritt die Entscheidung des EPA, dass der frühere Anmeldetag einer in den USA eingereichten vorläufigen Anmeldung nicht als Anmeldetag seiner Patentanmeldung angesehen werden könne. Weitere Verfahren vor den BK des EPA sind anhängig.[27] Die Befassung der GBK mir den beiden Verfahren ist evident. In der Sache geht es jedoch um die Interpretation des Artikel 87 Abs 1 EPÜ, also eine formelle Vorschrift. Es geht nicht um die Patentierung von CRISPR/Cas-Technologien per se.

Wenn ein Staat bzw die EU eine Patenturkunde ausstellt, die dem jew Patentrechtsinhaber* ein Ausschließungsrecht verschafft, ihm ergo das Recht einräumt, Lizenzen zu erteilen und einzufordern[28] bzw solche im Falle einer Patentrechtsverletzung einzuklagen, dann stellt sich die Frage, ob der Aussteller* nicht für das erteilte Privileg zu haften hat, insb als er sich auch das Recht vorbehält, Zwangslizenzen[29] zu erteilen oder in extremis sogar gem § 47 Abs 1 PatG das erteilte Patent wieder zu entziehen.

Beim Patentrecht handelt es sich um ein staatliches, idR auf 20 Jahre erteiltes Ausschließungsrecht und nicht etwa um ein Eigentumsrecht iSd §§ 353 ff ABGB oder Besitzrecht iSd §§ 309 ff ABGB.§[30]

In Anlehnung an das Erkenntnis zum Asylgerichtshof[31] sei der Oberste Patent- und Markensenat (OPM) sowohl „ein Tribunal iSd Art6 EMRK“[32] als auch „ein vorlagepflichtiges Gericht iSd Art 234 EGV (jetzt Art 267 AEUV).“[33] Die vorgebrachten Argumente stützen sich im Wesentlichen auf die Weisungsfreiheit und die richterliche Zusammensetzung des OPM.[34] Der Wegfall der Teilrechtsfähigkeit aus dem Jahre 1988 im Zuge der PatG-Novelle 2016[35] verändert dbzgl nichts, zumal der Tätigkeitsbereich künftig „im Hoheitsbereich des Patentamtes im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung angeboten“ werden.[36]

Der VfGH hat den OPM bis zur Patent- und Markenrechts-Novelle 2014[37] noch als oberste Entscheidungsinstanz erachtet, deren Überprüfung auf Rechtmäßigkeit von Entscheidungen ihm nach Art 144 B-VG nicht zusteht. Daraus hat der VfGH abgeleitet, er sei nur dazu berufen etwaige Verletzungen verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechten von Bfr zu überprüfen; auch Verletzungen von Bfr* aufgrund der Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm durch den OPM fiele somit in seinen Kompetenzbereich. Er sei keine dem OPM übergeordnete gerichtliche Instanz.[38] Mit 31.12.2013 ist der OPM aufgelassen und mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2014 sind Rechtsmittel gg erstinstanzliche Entscheidungen des ÖPA[39] beim OLG Wien einzubringen. Hierfür hat der Gesetzgeber* Hauptstück IV (§§ 138 bis 146 PatG) in das PatG[40] eingefügt, die das OLG Wien[41] und den OGH (Revision bzw Revisionskurs) als Rechtsmittelinstanzen vorsehen.

Damit wird deutlich, dass im Zuge der Patenterteilung durch Organe des ÖPA begangene Fehler nicht mehr bloß im inneren Instanzenzug bekämpft werden können.

Im Falle der schuldhaften Schadenszufügung aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens eines Verwaltungsorgans des ÖPA können sich durchaus noch Amtshaftungsansprüche gegen das ÖPA als Rechtsträger des Bundes[42] iSd § 1 Abs 2 AHG ergeben. Akte des OGH als Gerichtsbarkeit hat der VfGH weiterhin nicht zu prüfen.[43], §[44]

Geldwerte Schadensersatzsprüche stehen Geschädigten* nach § 1 Abs 1 aE AHG nur ggü dem Rechtsträger*, nicht aber ggü dem das Patentrecht vollziehenden Organ zu. Werden, wie am EPA mehrfach erfolgt, voreilig und contra legem Patente, auch nur vorübergehend erteilt, so kann damit grds, sofern daraus ein Schaden am Vermögen oder an einer Person entsteht, ein Amtshaftungstatbestand einhergehen und sei es auch nur iSe Mitverursachung[45] nach § 1304 ABGB. § 2 Abs 2 Fall 2 AHG leg cit ist bis zur Patent- und Markenrechts-Novelle 2014[46] insofern nicht einschlägig gewesen, als der OPM als oberste Instanz gegolten hat, also keine „Beschwerde beim Verwaltungsgericht und Revision beim Verwaltungsgerichtshof“ möglich gewesen ist.[47]

Unabhängig davon ist der patentrechtliche Lizenzvertrag gem § 35 PatG zu sehen, der ein rein schuldrechtlicher Vertag sui generis ist und den allgemeinen Regeln der § 861 ff ABGB unterliegt. Es gilt das Prinzip der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit ohne Drittwirkung. Der Lizenzvertrag ist jedoch durchaus in der Rechtsordnung verankert,[48] und gilt nhL als quasidinglicher Benutzungsvertrag.

DIY-Bio: Patentrecht oder Sortenschutz?

Der Sortenschutz gilt für das Produkt eines BSN-Arbeitsprozesses, wobei die Voraussetzungen im Groben in der Neuheit und Unterscheidbarkeit von anderen Sorten liegen. Der neue Organismus hat zudem homogen und stabil zu sein. Der Sortenschutz ist ein produktbezogenes Immaterialgüterrecht.

Pflanzen oder Tiere, die mit einem BSN-Verfahren hervorgebracht werden oder einen technischen Genomeingriff aufweisen sind auch dann nicht von der Patentierbarkeit ausgenommen, wenn bei ihrer Produktion zusätzlich ein natürliches [biologisches!] Züchtungsverfahren, wie Kreuzung und Selektion eingesetzt wird. Ein BioTech-Patent schützt eine technische Innovation im Arbeitsprozess selbst, es ist daher ist ein prozessbezogenes Immaterialgüterrecht.

Erfinderische BSN-Verfahren werden immer auch am unmittelbar entstandenen Folgeprodukt gemessen; sie sind sog Arbeits- oder Herstellungsverfahren. Es kommt auch darauf an, ob es sich um „im Wesentlichen biologische Verfahren“ handelt, wie groß also der erfinderische Anteil des BSN-Verfahrens ist. Züchtungsverfahren sind dann „im Wesentlichen biologisch“ wenn sie „vollständig auf natürlichen Phänomenen wie Kreuzung oder Selektion“ beruhen (Art 2 Abs 2 BiopatentRL). Der Regel 26 Abs 5 AO EPÜ zufolge sind Kreuzungen und Selektionen gemeint. Biologische Verfahren werden zu GT-Verfahren ua durch „Überschreiten der Verwandtschaftsgrenze“ differenziert. Im Umkehrschluss kann ein GT-Verfahren nicht biologisch sein, auch nicht „im Wesentlichen biologisch“. Dennoch reichen idR auch minimale biotechnol Arbeitsschritte aus, um biologisch existente Materie patentierbar zu machen. Auf die Auslegungsproblematik und die ausufernde Auslegungspraxis des EPA§[49] kann in diesem Rahmen nicht eingegangen werden.§[50]

Die Einordnung von BioTech-Verfahren im GTR und die im Patentrecht kann gegensätzlicher nicht sein. Da ökonomische Interesse von Agrar- und Pharmakonzernen an der Patentierung von BSN-Verfahren wird auch zur Einflussnahme auf die Schutzgesetze führen. Wenn der EuGH nun GE-Verfahren unter die Ägide des GTR stellt, wird damit nicht nur die forschende Konkurrenz der »Science Community« kaltgestellt. Auch die »Open Science Community«, die durch die Open Source-Praxis eine Patentierung unmöglich macht, wird schachmatt gesetzt.

Wird nicht bloß ein im Wesentlichen biologischer Verfahrensschritt unterstützt, gelten BSN-Verfahren als patentierbare technische Verfahren, sofern eine nicht bloß eine völlig unerhebliche Modifikation einer Eigenschaft und/oder eines Merkmals des GVO vorliegt. Die Technizität eines beanspruchten GVP kann in einem nicht erblichen physischen Merkmal[51] bestehen, der direkt durch das Verfahren hervorgebracht wird.

Ob mit einem BSN-Verfahren nun GVP oder SVP erzeugt werden, spielt bei der Patentierbarkeit der hervorgerufenen Mutanten keine Rolle. Sowohl GE-Verfahren als Verfahren der gezielten Mutagenese als auch ionisierende oder chemische zufällige Mutagenese-Verfahren sind patentierbar und umfassen sogar die Nachkommen, sofern sie noch transgene Mutanten sind.

Der Austausch eines einzelnen Nukleotids im Genom, aus einem BSN-Verfahren Eingriff wäre somit grds vom Patentrecht erfasst.[52]

Pflanzenerzeugnisse, die kein Samengut sind, müssen allein auf Basis ihrer chemischen Disposition bewertet werden. Es ist also unerheblich, ob die GVP/SVP ein Zuckermolekül aus einem im Wesentlichen biologischen Verfahren gewonnenen lebenden Pflanze isoliert oder im Labor synthetisiert wird.

Nach Regel 26 Abs 6 EPÜ „ist jedes Verfahren, bei dem mikrobiologisches Material verwendet, ein Eingriff in mikrobiologisches Material durchgeführt oder mikrobiologisches Material hervorgebracht wird“ eine ist „mikrobiologisches Verfahren“.

Vision der SynBio-Bewegung

Themenkomplex 216: Forschungsfreiheit [S. XXXIII:77].

Themenkomplex 217: Staatsziele und Grundrechte [S. XXXIII:77].

Der Futurist Andrew Hessel, der gegenwärtig für die kalifornische Softwarefirma Autodesk in San Francisco (Kalifornien) arbeitet, repräsentiert eine zunehmend unzufriedene und freimütige Gruppe innerhalb der SynBio. Sie alle halten das patentlastige Modell zum Schutz Geistigen Eigentums in der BioTech für hoffnungslos gescheitert. Sein eigenes Konzept beruht auf frei verfügbarer Software und biologischen Bauteilen, die innovativ zusammengefügt für individualisierte Krebstherapien genutzt werden könnten. Hierbei wäre weder eine massive Vorausfinanzierung noch ein Dickicht von Patenten nötig.

Hessel bezeichnet sich selbst als »Katalysator einer synthetischen Biologie auf Open-Source-Basis«. Der freie Zugang ist nur eine Vision in der SynBio. Eine andere ähnelt der Vorgehensweise großer Pharmakonzerne wie Pfizer, Merck und Roche, die mit Einnahmen aus dem Vertrieb von Blockbuster-Arzneimitteln große Forschungsinitiativen hinter verschlossenen Türen finanzieren. Für diese Art von Business ist der Wettlauf um neue Medikamente und medizinischen Fortschritt eng an den Schutz der Erfindungen durch Patente und restriktive Lizenzverträge gekoppelt. Auch die bedeutendste Initiative der Branche, die »BIO«[53] in Washington D. C., hält die strenge Kontrolle des geistigen Eigentums für unabdingbar, um vielversprechende medizinische Entwicklungen zu fördern. Auf ihrer Internetseite bezeichnet sie dies als weltweite „Grundvoraussetzung für Innovationen“ und kommentiert dies mit den Worten: „Gesellschaften, die ihre Erfindungen durch Patente schützen, sind wissenschaftlich und technologisch führend in der Welt.“ [54],[55]

Tragik der Anti-Allmende-Problematik

Wie bisher konzise dargestellt, ist der Schutz geistigen Eigentums nicht kompatibel mit gewissen Biowissenschaften. Auf der einen Seite sollte die Patentierung von existentem wie von auch neuem Leben vom Reißbrett bzw ex machina unterbunden werden, andererseits kann die sog »Tragik der Antiallmende« so Fortschrittsblockaden führen, die nicht im öffentlichen Interesse gelegen sein können.

Dem ggü steht eine Wissenschaft, die über immaterialgüterrechtliche Konstruktionen, wie Open Source und Open Access, die allgemein kostenfreie und unlizenzierte Verbreitung und Nutzung des biotechnol Know-hows ermöglicht, was nicht nur positive Auswirkungen hat. Zwar werden rechtliche Hürden und negative Rechtsfolgen aus dem Weg geräumt, allerdings kommt es somit auch zu einer erhöhten ökologischen und biodiversitären Gefährdung, deren Dimensionen sich nicht einschätzen lassen. Auch die Gesundheit des Menschen steht auf dem Spiel.

  1. ISd §§ 40a-40e Urheberrechtsgesetz-Novelle 1993, BGBl 1993/93.
  2. Richtlinie 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG, ABl L 2019/130/92-125.
  3. So zB »Open Science«, »Open Source Biology« oder auch die »DIY Garage Biology«.
  4. Tabelle
  5. Vgl OGH 23.03.2011, 4 Ob 197/10, Klage auf Löschung einer Domain iZm Benutzung eines Zeichens (Verwechslungsgefahr iSd § 10 Abs 1 MSchG) und Kennzeichenverletzung (§ 9 UWG).
  6. Vgl §§ 10, 10a und 52 MSchG, § 9 UWG, § 80 UrhG sowie § 43 ABGB.
  7. Vgl RIS-Justiz RS0009336, insb OGH 21.12.1999, 4 Ob 320/99h, SZ 72/207, zuletzt OGH 26.09.2016, 4 Ob 188/16z.
  8. EPO, Patente für Software? Rechtsgrundlagen und Praxis in Europa, Herausgeber und Redaktion Europäisches Patentamt, München (2013), 3 (18): „Der Begriff „Software“ ist mehrdeutig, denn er kann sich sowohl auf eine Liste von Computerbefehlen beziehen, die zur Umsetzung eines Algorithmus in einer Programmiersprache geschrieben ist, als auch auf den in einer computergesteuerten Vorrichtung geladenen Binärcode, und er kann die zugehörige Dokumentation umfassen. Anstelle dieses mehrdeutigen Begriffs wurde deshalb das Konzept der computerimplementierten Erfindung eingeführt. Eine „computerimplementierte Erfindung“ ist eine Erfindung, bei der ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem Computerprogramm realisiert wird.“.
  9. GBK – Große Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts.
  10. Vgl GBK 05.05.1992 G 0005/91 ABl 1992/617 (Beschwerdefähige Entscheidung) und GBK 07.12.2006 G 0001/05 ABl 2007/362 (Ausschließung und Ablehnung/XXX).
  11. UPC – Unified Patent Court.
  12. Im Sinne einer mathematischen Methode.
  13. Ebda, 17: „Dazu zählen Medizintechnik, Automobil-, Luft- und Raumfahrtindustrie, industrielle Steuerung, Kommunikations- und Medientechnik wie etwa maschinelle Übersetzung, Spracherkennung und Videokomprimierung, sowie Computer-/Prozessortechnik selbst.“.
  14. Sie verfügen idR über eigene Rechtsabteilungen oder sind mit einem entsprechenden Rechtsschutz ausgestattet.
  15. 1991 harmonisierte die EU mit der Richtlinie 91/250/EWG (Software-Richtlinie) den Schutz von Computerprogrammen (Software) auf Grundlage des Urheberrechts. Die SoftwareRL wurde in Österreich mit der UrhG-Nov 1993 (Urheberrechtsgesetz-Novelle 1993, BGBl 1993/93) umgesetzt. Die im Zuge der Umsetzung erlassenen urheberrechtlichen Sonderregelungen für Software (§§ 40a-40e) wurden ins UrhG neu eingefügt.
  16. GNU oder auch GPL (General Public License); dt: allgemeine Veröffentlichungserlaubnis oder -genehmigung.
  17. Geltungskontrolle gem §864a, Transparenzgebot gem § 6 Abs 3 KSchG (nicht bei Unternehmern), Vertragsauslegung nach §§ 914 f ABGB sowie die Inhaltskontrolle nach §879 Abs 3 ABGB bzw bei Konsumenten auch nach §§ 6 Abs 1 und 2 KSchG.
  18. Damit auch die Universität Wien, weil der Molekularbiologe Krzysztof Chylinski im Zuge seines PhD-Studiums an den entscheidenden Experimenten beteiligt war. Somit gebührt der Universität Wien ein Anteil am Patent und dem Entwickler die sog Erfindervergütung.
  19. Broad Institute in Cambridge, USA, Universität Harvard und Massachusetts Institute of Technology (MIT).
  20. UC Berkeley.
  21. Vgl Patent Interference No. 106,048 (DK), vom 15.02.2017.
  22. „Nur Erfindungen sind patentfähig, bloße Entdeckungen hingegen nicht. Daran hat auch die Biopatent-Richtlinie nichts geändert.“, vgl Biopatent Monitoring Komitee, Erster Bericht 2006, Kap 4.4, S.12.
  23. „Technische Verfahren zur Erzeugung von Pflanzen, darunter auch Verfahren, bei denen Pflanzen genetisch verändert werden, sind patentierbar“, TBK 21.02.1995 – T 0356/93 Pflanzenzellen, Entscheidungsgründe Nr 26 aE; vgl auch Jenkins, 2005: Biotechnology inventions – practice and procedure, in: A. Roughton et al. Judge Fysh (Hrsg), The Modern Law of Patents, London, 570; EPA 23.10.2002 – T 0272/95 – Relaxin/HOWARD FLOREY INSTITUTE.
  24. Vgl § 1 Abs 3 Z 1 – 6 und § 2 PatG.
  25. EPA – Europäisches Patentamt.
  26. BK 3.3.08.
  27. BK 3.3.04, T 2190/16 und T 2749/18.
  28. § 166 Abs 8 PatG.
  29. §§ 35, 36 f, 38 und 47 PatG; ErwGr 13 Biopatent-Richtlinie 1998. § 36 Abs 1 PatG: wegen Abhängigkeit; § 36 Abs 2PatG: mangels Ausübung und § 36 Abs 4: in öffentlichem Interesse.
  30. VfGH 30.11.1999, B 889/97 VfSlg 15.657/1999. Der VfGH hat unlängst festgehalten: „[…] der Oberste Patent- und Markensenat ist nach der Systematik des B-VG zwar eine [kollegiale] Verwaltungsbehörde“ iSd Art 133 Z4 B-VG. „Dessen Bescheide nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen. Der Instanzenzug ist daher erschöpft.“.
  31. VfGH 15.12.2010, U 2970/09 VfSlg 19.272/2010.
  32. VfGH ebda mit Verweis auf VfSlg 6.995/1973.
  33. VfGH ebda mit Verweis auf VfSlg 15.657/1999.
  34. Mit Verweis auf § 74 PatG, seit 01.01.2014 weggefallen.
  35. PatG-Novelle 2016, BGBl I Nr 71/2016.
  36. ÖRAK, Stellungnahme Zl. 13/1 16/19 zum Entwurf des BMVIT-17.501/0003-I/PR3/2016 vom 01.03.2016.
  37. Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I Nr 126/2013.
  38. VfGH 11.10.2012, B1066/10 VfSlg 19.689/2012.
  39. Rechtsabteilung, Technische Abteilungen, Nichtigkeitsabteilung.
  40. Hauptstück IV: §§ 138 bis 146 PatG.
  41. Rekurs gg Beschlüsse der Rechtsabteilung oder eine der Technischen Abteilungen, wobei das Außerstreitgesetz BGBl I Nr 111/2003 sinngemäß anzuwenden ist.Berufung gg Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des ÖPA.
  42. Bundes-Kompetenzmaterie gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG, wobei dem Begriff Patentwesen in Art 133 Z 3 B-VG im selben Sinne zu verstehen sei; vgl dazu VwGH 10.05.2011, VH 2011/03/0002.
  43. VfSlg 11.695/1988, VfSlg 14.186/1995, VfSlg 14.625/1996; VfGH 16.12.1998, B1596/98; VfGH 30.06.2000, B930/00.
  44. Gem Art 137 B-VG „erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche an den Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen, noch durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind“.§ 2 Abs 3 AHG „Aus einem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, des Obersten Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Ersatzanspruch nicht abgeleitet werden.“
  45. Vgl dazu OGH 22.05.2014, 1 Ob 27/14y, ZVR 2015/36 S 56 – ZVR 2015,56 = ZVR 2015/45 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2015,75 (Danzl, tabellarische Übersicht).
  46. BGBl I Nr 126/2013.
  47. Vgl auch RIS-Justiz RS0053662, OGH 18.09.1991, 1 Ob 33/91 „Verletzt die Abgabenbehörde zweiter Instanz, gleichviel, ob sie als Rechtsmittelbehörde oder als funktionell erstinstanzliche Behörde einschreitet, ihre Entscheidungspflicht, kann ihre Untätigkeit nicht mehr im Verwaltungsverfahren, sondern nur mehr mit Säumnisbeschwerde an den VwGH nach Art 132 B-VG bekämpft werden.“.
  48. Vgl §§ 35-37, 43 PatG; § 43 aF IPRG, §§ 11, 14 und 28 MSchG.
  49. Vgl GBK, G 0002/13 „G 2/13 – auch als „Broccoli II“ bezeichnet – betrifft ähnliche Rechtsfragen, wie sie bereits unter dem Aktenzeichen G 2/12 (Tomate II) anhängig sind, nämlich ob sich der Ausschluss von im Wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzen nach Art. 53 b) EPÜ negativ auf die Gewährbarkeit von Erzeugnisansprüchen auf Pflanzen oder Pflanzenmaterial auswirken kann. Zwei der vorgelegten Fragen enthalten neue Aspekte, dennoch wurden G 2/12 und G 2/13 verbunden.“
  50. Vgl EPA-Rili G II, 5.4.2.1 Formulierungen, nach denen eine Patentierbarkeit grds ausgeschlossen wird:„Verfahren zur Züchtung von Pflanzen mit dem Merkmal X, umfassend die Kreuzung der Pflanzen A und B und die Selektion von Nachkommen mit dem Marker X. Verwendung einer (transgenen) Pflanze zur Erzeugung weiterer Pflanzen durch Kreuzung und Selektion.

    Verwendung eines (transgenen) Tieres zur Züchtung.

    Introgression, d. h. Einbringen eines (transgenen) Gens X in das Genom einer Pflanze durch Kreuzung und Selektion.

    Verfahren zur Züchtung von Pflanzen durch geschlechtliche Kreuzung ganzer Genome und Selektion von Pflanzen, die den Schritt des „Embryo-Rescue“ umfassen.

    Durch Introgression, d. h. Einbringen des Gens A in das Genom einer Pflanze mittels Kreuzung und Selektion, erzeugte Pflanze.

    Ausschließlich durch Kreuzung und Selektion erzeugte Pflanze, wobei molekulare Marker zur Unterstützung des Selektions-verfahrens verwendet werden.

    Teil einer ausschließlich durch ein im Wesentlichen biologisches Verfahren gewonnenen Pflanze, bei dem es sich um Vermehrungsgut handelt, z. B. Samenkorn oder Keimling.

    Gezüchtete Paprikapflanze, die ein mutiertes AHAS-Enzym exprimiert.

    Typische Formulierungen von Gegenständen, die nicht nach Art. 53 b) von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind:

    Verfahren zur Züchtung einer (transgenen) Pflanze mit dem Merkmal X durch Einführen eines Vektors, der die Sequenz mit der SEQ ID NO: 1 umfasst.

    Verfahren zur Selektion von Tieren mit dem Phänotyp Y durch Screening auf das Vorhandensein eines Markers mit der in SEQ ID NO: 1 gezeigten Sequenz.

    Verwendung der Nukleinsäure mit der SEQ ID NO: 1 zur Selektion einer Pflanze mit dem Merkmal X.

    Gezüchtete Paprikapflanze, die ein mutiertes AHAS-Enzym exprimiert, mit der Maßgabe, dass die Pflanze nicht ausschließlich mithilfe eines im Wesentlichen biologischen Verfahrens gewonnen wird.

    Mutant einer Pflanze, der eine erbliche Veränderung einer Nukleotidsequenz trägt, die durch technische Mittel, z. B. UV-Mutagenese oder CRISPR/Cas, hervorgerufen wurde.

    Transgene Pflanze, die das Transgen X trägt.

    Abkömmling eines Mutanten oder einer transgenen Pflanze, der die Mutation/das Transgen trägt.

    Samen einer Wildpflanze, der mit einer Chemikalie beschichtet ist, die Pilzwachstum hemmt.

    Aus der Pflanze X hergestelltes Mehl oder Öl (auch wenn aus der Beschreibung hervorgeht, dass diese Pflanze ausschließlich durch ein im Wesentlichen biologisches Verfahren gewonnen wurde).“

  51. En: trait.
  52. Abb 129: CRISPR-Patentanträge von 2015 bis 2018. und Abb 129: CRISPR-Patentanträge von 2015 bis 2018.Abb 130: CRISPR-Patente nach Lizenzhaltern*; »Tab 42: Klassen des CRISPR/Cas9-Systems und ihre besonderen Eigenschaften. CISPR/Cas: Nutzen/Risiko«, S. XIX:16 ff.
  53. BIO – Biotechnology Industry Organization.
  54. Vgl „Andrew Hessel is a futurist and catalyst in biological technologies, helping industry, academics, and authorities better understand the rapid changes happening in life science.“
  55. www.andrewhessel.com/about