DIY-Bio: Immissionsschutz (§§ 364 ff ABGB)

DIY-Biologen* sind immer auch Nachbarn, weshalb eine intensivierte zivilrechtliche Befassung mit den §§ 364 ff unausweichlich ist. Gerade die neu- und einzigartigen Möglichkeiten der DIY-Bio erfordern es, wesentliche Leit- und Kernsätze der LuRsp auf ihre betreffende Gültigkeit hin zu untersuchen.

Das DIY-Bio-Potenzial ist mit keiner je dagewesenen Technologie zu vergleichen. Das Faktum, dass DIY-Biologen* nunmehr gravierender Emissionen verursachen können, muss auch auf das nachbarliche Immissionsrecht Auswirkungen haben.

Bedeutung

Das nachbarliche Immissionsrecht gem § 364 bildet einen negatorischer Abwehranspruch, und tangiert das Haftungsrecht nicht, Allerdings spricht die Rsp seit geraumer Zeit dann einen verschuldensabhängigen Schadenersatz zu,[1] wenn ein störender Eingriff auch Beseitigungspflichten nach sich zieht. Rechtsdogmatisch handelt es sich um einen Vermögensschaden als Folge des Primärschadens und um keinen reinen Vermögensschaden. IaR wird es sich dabei um unmittelbare Zuleitungen handeln, sonst hat sich das Rechtswidrigkeitsurteil[2] auf Tatbestandsmomente des § 364 Abs 2 zu stützen.

Bei Analogien zu § 364a nimmt die Rsp zT einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch an,[3] sonst gelten die schadenersatzrechtlichen Normen nach §§ 1293 ff.

Da § 364a keinen Unterlassungsanspruch vorsieht, dafür jedoch einen Schadensersatzausgleich, kann die Norm unter dem Aspekt der Genehmigung von „Arbeiten mit GVO“ iSd §§ 19 ff GTG§[4] in das Haftungsrecht hineinspielen. Die Voraussetzungen der analogen Anwendung des § 364a, insb die Details zur Annahme der Gefahrlosigkeit ob des Rechtmäßigkeitsanscheins einer vermeintlich bewilligten Maßnahme seien an dieser Stelle dahingestellt.[5]

Da DIY-Bio-Verfahren prädestiniert sind, nachbarrechtlichen Immissionsrechte auszulösen, ist eine detaillierte Besprechung auch hins etwaiger Schutzlücken unausweichlich. Eine weitere Motivation zur Untersuchung bildet die Frage nach einer Umweltprivathaftung über das Regelungskonzept der §§ 364 ff.

Inwieweit sind die Immissionsarten- bzw quellen iSd § 364 Abs 2 auch im umweltrechtlichen Sinne zu verstehen?

Wie ist ein Schutzgesetzverstoß durch die DIY-Bio und die „Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles“ iSd § 364 Abs 1 zweiter HS Satz 1 umweltrechtlich einzuordnen?

Vorauszuschicken ist, dass das Nachbarrecht nach §§ 364 ff keine Aktiv- bzw Passivlegitimation Dritter* vorsieht. Während etwa die Gefährdungshaftung und auch die Verschuldenshaftung im deliktischen Haftungsrecht idR eine personell uneingeschränkte Aktivlegitimation mit sich bringen, sieht das Nachbarrecht dem Grunde nach einen, wenn auch flexiblen, Eigentumskonnex vor und schränkt somit auch die geschützten Rechtsgüter ein.

Nach stRsp muss im Nachbarrecht nur die von der nachbarlichen Liegenschaft ausgehende Immission nachgewiesen werden, was einer reinen Erfolgshaftung ähnelt. Gelingt dem DIY-Bio-Nachbarn* der Nachweis des Immissionskonnexes, so wird ihm das Risiko der Unaufklärbarkeit alternativer bzw potentieller Kausalitätsverkettungen abgenommen.

Selbst bei Eingriffshaftungen nach § 364a sind im Fall mehrerer nicht gemeinsam wirkender emittierender Störer* die verschuldensunabhängigen Ausgleichsansprüche nach den Prinzipien des deliktischen Schadensersatzrechts zu bewerten.[6] Es kommt dann weder auf die Rechtswidrigkeit noch auf das Verschulden an,[7] was die Haftungslage eines gewerblichen konventionellen Pflanzenzüchters* im Umkreis eines DIY-Biologen* insofern verschärft, als er mitunter für DIY-Bio-Schäden einzustehen hat, die ihm nicht mit Gewissheit zurechenbar sind. Die bloß potentiellen Kausalität kommt dann einem Anscheinsbeweis nahe.[8]

Spinnt man diesen Gedanken weiter, so wird der gewerbliche Pflanzenzüchter* insoweit über Gebühr beschwert, als sein Vermögen vermutlich das des DIY-Biologen* übersteigen wird. Wird der gewerbliche Pflanzenzüchter* zur Schadensrestitution herangezogen wird, bleibt er auf den internen Regressweg gg den DIY-Biologen* verwiesen. Das Ungleichgewicht des § 364a wirkte sich zu Ungunsten des gewerblichen Pflanzenzüchters* aus, denn der DIY-Biologe* fiele nur bei analoger Anwendung des § 364a unter dessen Bestimmungen. Da die Rsp auch in den Fällen des § 364 Abs 2 einen verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch zulässt, sofern suffiziente Anhaltspunkte für die Anwendung des § 364a per analogiam sprechen, scheint dies im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht gänzlich ungerechtfertigt,[9] zumal eine zeitgerechte und somit faktische Abwehr§[10] des DIY-Bio-Schadens unmöglich ist.[11] Im verschuldensunabhängigen Anwendungsbereich hätte der DIY-Bio-Kläger* die „gewichtigen physikalischen Wahrscheinlichkeitskriterien“ als schädigende Immissionsursache anzuführen.

Die analoge Anwendung wäre aber nur aus Rücksicht auf den DIY-Bio-Geschädigten* vertretbar, um ihm das Risiko der Unaufklärbarkeit abzunehmen. Soll bloß das Gleichgewicht iSe iustitia distributiva zw dem gewerblichen Pflanzenzüchter* und der DIY-Biologen* hergestellt werden, sollte die Analogie unzulässig sein, weil sie grds nur zwecks Erleichterung des dem Eigentümer* „an sich“ zustehenden Abwehrrechts zusteht.

Beim DIY-Bio-Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 müsste der in der freien Ausübung seines Eigentumsrechts gestörte Nachbar* neben seinem geschützten Recht auf Eigentum auch die jew DIY-Bio-Immission beweisen, was den kausalen Zusammenhang zw Störung und Einwirkung mitumfasste, und dem konkreten Emittenten* zuzuordnen wäre. Der beklagte DIY-Biologe* müsste seinerseits die Zulässigkeit der DIY-Bio als Einwirkungsfaktor nachweisen, wobei einerseits öffentlich-rechtliche Gebote und Verbote und andererseits die Regeln und Grundsätze des Privatrechts[12] als Grenze zw rechtmäßigem und unrechtmäßigem Verhalten heranzuziehen sind.

Allgemeines zur nachbarrechtlichen Eingriffshaftung

Rechtsgrundlagen

ABGB § 354, § 362, §§ 364 ff, § 422, §§ 523 iVm 354

Systematik

DIY-Bio-Waren[13] und DIY-Bio-Produkte sind Sachen, die auch im Eigentum stehen können, sind sachenrechtlich also unter § 354 und § 362 einzuordnen. § 364 bildet die systematische Anschlussnorm. Der Immissionsschutz nach § 364 ist demnach ein häuslich-privater, der im Eigentumsrecht angesiedelt ist.

Abb 57; Systematik des § 364 ABGB.[14]

Ein Umweltschutz lässt sich daher bereits systematisch nicht ableiten.

Das ABGB regelt gem § 1 die zT dispositiven[15] Rechte und Pflichten inter privatos und im zweiten Hauptstück die Eigentumsrechte.[16] Auch die Sozialpflichtigkeit, die das Eigentum mit sich bringt, bildet keine Brücke von der privatrechtlichen Haftung zur allgemeinen Umwelthaftung.

Rechte Dritter (§ 364 Abs 1 S 1 Fall 1 ABGB)

Die Weite des Eigentumsrechts, nämlich mit seinem Eigentum weitgehend ungestört und frei verfahren zu dürfen, kann das sich aus demselben subjektiven Recht des Nachbarn* speisende Schutzbedürfnis unterminieren. Die Abwehr von wesentlichen Nachteilen steht somit in einem eigentumsrechtlichen Spannungsfeld. Das Eigentumsrecht findet in den Rechten Dritter seine Grenzen. Als Dritte gelten auch obligatorisch oder dinglich berechtigte Personen.

Aus dem Verständnis lässt sich eine Verpflichtung von DIY-Biologe*schließen, Außenstehende nicht mit den im Eigentum befindlichen DIY-Bio-Waren und DIY-Bio-Produkten zu verletzten. Die geschützten Rechtsgüter sind dabei: Personen, Sachen und Vermögen.[17]

DIY-Biologen* erwachsen aus ihrem Eigentumsrecht auch Pflichten ggü Dritten, sobald und sofern ein „Eingriff deren Rechte geschieht“. Die Passivformulierung schließt also auch eine Leutehaftung (§ 1313a; § 1315) aber auch eine Aufsichtshaftung (§ 1309) mit ein.

DIY-Biologen* haben dafür Sorge zu tragen, dass

  • niemand mit ihren DIY-Bio-Waren und DIY-Bio-Produkten Dritten einen Schaden zufügt wird und
  • niemand, dessen Verhalten sie als Eigentümer* zulässigerweise zu dulden haben, sich an ihren DIY-Bio-Waren und DIY-Bio-Produkten schädigt.

Gemeinwohl (§ 364 Abs 1 S 1 Fall 2)

Ad Gemeinwohl [cc 533 und cc 600].

Kap III. H. 5. »Allgemeiner Gleichheitssatz nach dem EuGH«, S. 2 ff;

Kap III. I. 4. »Parität von Forschern und DIY-Biologen?«, S. 2 ff.

Bestimmungen zum Schutze und zur „Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles“ (§ 364 Abs 1 S 1 Fall 2) sind quer durch alle Rechtsmaterien anzufinden. Sie sind zumeist Anordnungen des öffentlichen Rechts und stehen zumeist iZm behördl Genehmigungen, Auflagen udgl. Eigentümerrechtliche DIY-Bio-Limitierungen können demnach auch im Allgemeininteresse gelegen sein und reichen von öffentlich-rechtlichen Beschränkungen, spezifischen Auflagen bis hin zu Verboten.

Räumen Eigentümerinnen* anderen Personen Eingriffsrechte ein, so endet die Weite der Einwilligung jedenfalls an § 90 StGB, wobei die Guten-Sitten-Regel bereits bei der „Gefährdung der körperlichen Sicherheit“ greift.

DIY-Biologen* sind somit in der Ausübung der DIY-Bio nicht bloß an zivilrechtliche Verkehrssicherungs- und erhöhte Sorgfaltspflichten gebunden, sondern auch strafrechtlich in ihrem Aktionsradius limitiert. Inwiefern nicht nur die individuelle gesundheitliche und die körperliche Sicherheit gefährdet ist, sondern auch eine fahrlässige oder vorsätzliche Gemeingefährdung iSd §§ 176 f StGB besteht,[18] muss ein multi-, intra- und interdisziplinäres Sachverständigengutachten klären, da ein medizinisches Gutachten die konkrete Gefährdung nur auf Basis biowissenschaftlicher Vorinformationen eruieren kann.

Sowohl der Gesetzgeber* aber auch die Beh können in Ausübung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags Eigentümerinnen* Verhaltenspflichten auferlegen. Das öffentliche Recht findet somit auch Eingang ins Zivilrecht. Das Grundrecht auf Eigentum (Art 5 StGG 1867, Art 1 1. ZPEMRK, Art 17 GRC) und die Weite des § 354 lässt sich einschränken. Während die Enteignung einen Ausgleichsanspruch begründet sind und strafrechtliche Konfiszierungen ersatzlos hinzunehmen. Die Beh könnte bei Eingriffen in „Gesetze zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles“ DIY-Bio-Waren und DIY-Bio-Produkte konfiszieren. Behördl Akte können Eigentumsrechte jedoch auch für konkrete bzw typische Fälle stärken, wie es etwa bei § 364a der Fall sein kann.

Hoheitliche Maßnahmen

Hoheitliche Verwaltungsmaßnahmen fallen begrifflich nicht unter das Gemeinwohl, wenngleich sie iaR im öffentlichen Interesse gelegen sein werden. Zumal der Staat keine DIY-Bio betreiben kann (keine Privatperson), ist auf die Spezifika aus LuRsp nicht näher einzugehen.

Einordnung im Lichte der DIY-Bio

Eine besonders fantasievolle Kasuistik erschwert die Einordnung und Bewertung der DIY-Bio aus nachbarlich-eigentumsrechtlicher Perspektive. Irgendwo zw der römischen Sentenz »de minimis non curat praetor«[19] und den über Jahrzehnte gewachsenen kleinkrämerischen Ausführungen der LuRsp wird die juristische Wahrheit zu suchen sein. Einige Entgleisungen des Nachbarrechts aus LuRsp sollen an den Wortlaut, die Systematik und das Telos zurückgeführt werden, wohlbedacht, dass die historische Auslegung gerade für DIY-Bio-Verfahren kontraindikativ sein wird.

Das neuartige Phänomen der DIY-Bio mit BSN an sich, aber auch die erstmalige Possibilität biotechnologischer Schadensemissionen durch nachbarliche DIY-Biologen*, erfordern eine juristische De-Novo-Analyse des Nachbarrechts.

Bei der DIY-Bio sind insb Kontaminationen der nachbarlichen Grundstücke[20] oder die Gefährdung fremder Rechtsgüter durch kontaminierte Grundstücke vorstellbar. In beiden Fällen sind sowohl die Weite des Nachbarbegriffs als auch die jew Rechte und Pflichten zu klären. IZm der DIY-Bio ist zu erwähnen, dass der qualifizierte Schutz des § 364 auch den mit bloß obligatorischen Rechten ausgestatteten Bestandnehmerinnen* zugutekommt,[21] was gepaart mit dem weitgefassten Nachbarbegriff des Zivilrechts zu einer Ausweitung des aktivlegitimierten Personenkreises führt.

Aus § 364b iVm § 1323 bestehe gg den emittierenden Nachbarn* ein verschuldensunabhängiger Anspruch, der primär auf Naturalrestitution gerichtet sei.[22]

Bei der gewerblich-industriellen Kontamination gem § 364a gelten die besonderen Voraussetzungen des § 364 Abs 2 nicht.

Es steht die iSd § 363 weitgefasste nachbarliche Duldungspflicht von Immissionen iSd § 364 Abs 2 einem Rücksichtsgebot nach § 363, zweiter HS iVm § 364 Abs 1 Satz 2 und dem Übermaßverbot des Abs 1 entgegen. Dabei wird auf eine nicht mehr hinnehmbare wesentliche Störung des Allgemeinwohls oder dem Schutz der Rechtsgüter Dritter, va das Eigentumsrecht, abgestellt .

Reine Elementarereignisse bzw vis maior schließen nachbarrechtliche Ansprüche aus.[23]

DIY-Bio und »urban gardening«

DIY-Bio-Szene widmet sich zu einem Gutteil dem sog »urban gardening«, also der städtischen privaten Gärtnerei. Elektronische und digitale Systeme, die heutzutage mit »physical-computing-Plattformen«, wie Arduino, Raspberry oder Elegoo, selbst zusammengebaut und ohne Programmierkenntnisse (C, C# oder C ++) modulartig über fertige Bibliotheken programmiert werden können, wofür es auch zahlreiche DIY-Online-Plattformen gibt, ermöglichen auch DIY-Bio-Laien rasch eine Pflanzenzucht auf technologisch und technisch hohem Niveau. Alle erforderlichen Parameter lassen sich über Sensoren erfassen und entsprechend automatisierte Steuerungsbefehle erteilen. Sensoren für Licht, Druck, Humidität, CO2 und pH-Messungen kosten nur wenige Euros. Auch die Mikrokontroller und Basisplatinen sowie Pumpsysteme und LED-Beleuchtungselement sind um Taschengeldbeträge erhältlich. Für die automatische Steuerung sind Softwarevorlagen und Videoanleitungen gratis im Internet abrufbar und lassen sich leicht implementieren. Die Forschungstätigkeiten in den DIY-Bio-Garagenlaboren werden also in modernen Gewächshäusern erprobt. Die Freisetzung von SVP in Hinterhöfen, Kleingartenanlagen, auf Terrassen, Balkonen und Hausdächern ist keine Utopie mehr, sondern findet längst statt.

Die DIY-Bio-Auswirkungen auf das nachbarliche Immissionsrecht sind real!

Vertiefungen zur nachbarrechtlichen Eingriffshaftung

Ein DIY-Biologe* kann sowohl als nachbarlicher DIY-Bio-Emittent* als auch als DIY-Bio-Schädiger* jew unterschiedliche Rechtsfolgen zu tragen haben. Während die nachbarliche Immissionsklage inter privatos vorwiegend Unterlassens- und Beseitigungsansprüche (§ 364) normiert, kommen bei gewerblichen Immissionen nach § 364a grds Schadensersatzansprüche in Betracht. Allerdings legt § 364 die systematische Basis zu § 364a, weshalb auch die Bestimmungen und Tatbestandsmerkmale des § 364 zu besprechen sind, wenn sie auch nur in mittelbarem Zusammenhang mit haftungsrechtlichen Aspekten der DIY-Bio stehen.

Der Wortlaut/Wortsinn des § 364 vermittelt eine Eingriffs- aber auch Erfolgsabwehr, die die Grenzen der Ausübung der weiten Rechte einer Grundeigentümerin* iSd § 354 ggü ihrer Nachbarin* absteckt. Nicht das störende DIY-Bio-Verhalten, sondern der nicht mehr duldbare/hinnehmbare DIY-Bio-Erfolg kann untersagt werden. Der Immissionsschutz des ABGB beruht insb auf §§ 364 Abs 2, 364a und 364b und wird von einem TdL rechtsdogmatisch als verschuldensunabhängiger nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch angesehen,[24] ein anderer TdL erkennt eine generelle verschuldensunabhängige Haftung.[25]

Da, verkürzt dargestellt, der bloße wesentliche, ortsunübliche und unzumutbare Eingriff in das nachbarliche Eigentumsrecht das Recht zur Untersagung der Immission auslöst, kommt es auf die faktische Verursachung und nicht das Verschulden des Störers* an. Der Ausgleichsanspruch für DIY-Bio-Immissionsschäden iSd § 364 ist nach den Grundsätzen der §§ 1293, also unter Voraussetzung von schuldhaftem und rechtswidrigem Verhalten zu verstehen und va gerichtlich zu stellen;[26] auch wenn die Rsp gelegentlich verschuldensunabhängige Ausgleichsansprüche in Analogie zu § 364a zubilligt.[27] Die rechtsdogmatische Einordnung als Erfolgshaftung[28] bzw Eingriffshaftung[29] erfolgt in der Lehre uneinheitlich.

Ist die DIY-Bio-Emission als Eingriff in fremde Güter behördl erlaubt, wird der gestörten Nachbarin* der Untersagungs- oa Unterlassungsanspruch entzogen[30] und ihr Rechtsanspruch auf das Schadensersatzrecht verlagert. Somit sind die dogmatischen Voraussetzungen für die Eingriffshaftung gegeben. Da eine gewerbliche Betreiberin* nach § 364a für den kausal zu vertretenden, also verursachten Erfolg, einzustehen hat, es aber bei behördl genehmigten Emissionen auch auf die Betriebstypizität ankommen soll, scheint die rechtsdogmatische Einordung als Erfolgshaftung (Kausalhaftung) fraglich, weil eine solche auch ohne Zusammenhang mit typischen Betriebsgefahren bestünde.[31] Andererseits ist § 364 ein Abwehrrecht, das ggfs auch präventiv (vorbeugende Unterlassenklage) zusteht; damit schützt es aber nicht in erster Linie vor dem Eingriff, sondern dem unzulässigen Erfolg jener Einwirkungen, die in § 364 Abs 2 näher umschrieben sind. Auch der Beseitigungsanspruch bezieht sich primär auf den Erfolg des Eingriffs.

Immissionsrechtliche Dogmen und Definitionen

Sinn und Zweck des öffentlich-rechtlichen Immissionsschutzes besteht va darin, Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Luft aber auch Kultur- und sonstige Sachgüter vor schädlichen Einwirkungen iSv akzeptorbezogen Immissionen zu schützen und quellenbezogenen Emissionen präventiv entgegenzuwirken.[32] Der Grundgedanke ist in individualisierter Form auch dem Zivilrecht innewohnend. Dabei darf im privatrechtlichen Bereich die Freiheit von Eigentumsberechtigten* iSd § 354 grds nicht beschnitten werden.[33]

Da auch Eigentümer* grds auf den Rechtsweg verwiesen (vgl etwa § 324) sind, ist das Selbsthilferecht als ultima ratio nach § 19 nicht allein schon ob einer stärkeren rechtlichen Position, wie es das dingliches Eigentumsrecht ggü dem sachenrechtlichen Besitzrecht etwa ist, anwendbar. Gleiches gilt für die Erhaltung des Besitzstandes iSd § 344 oder für den Notstand nach § 1306a.[34] Um zur Selbsthilfe zu greifen, hat nicht bloß eine erhebliche Störung/Belästigung zu bestehen, sondern muss iaR sogar Gefahr in Verzug bestehen. Allerdings sieht das ABGB andernorts besondere Selbsthilferechte[35] (etwa § 422) vor, um dem Eigentümer* unter dem Grundsatz der Angemessenheit gerechtfertigte Selbsthilfemaßnahmen an die Hand zu geben.

Verursacherprinzip im Immissionsrecht nach §§ 364 ff ABGB

Themenkomplex 101: Verursacherprinzip [S. XXXIII:2].

Die Rsp der BG, LG und des OGH entwickelt und etabliert seit ABGB-Gendenken ein System zur Regelung nachbarrechtlicher Ausgleichsansprüche. Um richtig taxieren zu können, wie Rechtsanwenderinnen* künftig die Koexistenz von Bio-Bauern und DIY-Bio-Kulturen bewerten werden, sind zumindest die Eckpfeiler der sowieso kontroversen mit ausreichend Polemik durchzogenen und Gentechnikparanoia infiltrierten juristischen Diskussion in Ö von Interesse. Darüber hinaus ist auch nachbarrechtliche Querelen als Auswirkungen der DIY-Bio vorzufühlen.

Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch leistet weder Ersatz für ges zu schließende Regelungslücken noch trägt er generalpräventiv signifikant zum Umweltschutz bei, dasselbe gilt für sonstige nachbarrechtliche Schadensersatzansprüche.

So erhalten Nachbarinnen* und nachbarliche Bio-Bauern* einen Ausgleich der durch DIY-Biologen* verursachte Nachteile. Den Unterlassungsanspruch begleitende Schadensersatzansprüche werden im Rahmen der §§ 364a und 364b analog als verschuldensunabhängige Ausgleichsansprüche gewährt.[36]

Während im Anwendungsbereich des GTR nicht auf die Rechtswidrigkeit des DIY-Bio-Produkts oder DIY-Bio-Verfahrens ankommt, enthält das nachbarliche Immissionsrecht als besonderes Rechtsinstitut eine allgemeine auf das Grundstück bezogenen Verursachungshaftung sui generis.[37]

Die Trennlinie zu definieren ist eine Aufgabe für Rechtsdogmatiker*, die mitunter auch in Detailfragen verlieren. Für Rechtspraktikerinnen* und Betroffene offenbart sich ein Bild der dem Immissionsrecht immanenten analogen Quasi-Gefährdungshaftung. Rsp und TdL bauen hier nach und nach das in der der österr Zivilrechtsordnung verankerte Verschuldensprinzip ab und stellen es in methodisch zweifelhaften Weise zur Disposition. Bedenkt man, dass das Sachenrecht dem Deliktsrecht systematisch (weit) vorgelagert ist, sind auch die Funktionen nicht beliebig austauschbar, von den speziell normierten und enumerierten Gefährdungshaftungstatbeständen völlig abzusehen. Die Abkehr von einer punktuellen, gesetzlich enumerierten Abkehr von der Verschuldens- hin zur Verursachungshaftung wird mehr rechtspolitisch denn -methodisch begründet. Hier ist auf die vorangegangene Besprechung dieser Problematik zu verweisen.

Die Immissionshaftung ist scheinbar mit dem Verursacherprinzip verwoben, weil den Eigentümer* des emittierenden Grundstücks letztlich Unterlassungs- und Beseitigungspflichten treffen. Da im verschuldensabhängigen Deliktsrecht primär der schuldhaft und rechtswidrig agierende Schädiger* und nicht der dingliche Eigentümer* haftet, kommt es auch auf den Verursacher* in persona an. Ungeachtet dessen, kann ein Eigentümer* natürlich auch aus verschiedensten Gründen solidarisch oder subsidiär haften.

Die sachenrechtliche Anknüpfung der §§ 364 ff an die §§ 354 und 362 ist – mit Ausnahme der Sondernorm des § 364a – von der deliktrechtlichen nach den §§ 1293 ff zu trennen.[38]

Während der Eingriff in ein fremdes Eigentumsrecht ein »Entweder-Oder-Deliktsecht« ist, kommt die Eingriffshaftung für Schäden in Betracht, die legal bzw erlaubterweise zustande gekommen sind.

Die Duldungspflicht des § 364 für den Bereich der nachbarlichen Abwehrklage konzipiert und regelt keine Haftungsfragen. Eingriffe in Rechte Dritter müssen aus schadensrechtlicher Sicht aus einem rechtswidrigen Verhalten herrühren, um auch haftungsrechtlich relevant zu werden.

Die systematisch nachgereihte Regelungskonzeption des § 364a ist als Ausnahmetatbestand auf dem Verursacherprinzip[39] aufgebaut, weshalb die Grundregel des § 364 nachbarlichen Immissionsrecht inter privatos – trotz des § 364 Abs 2 Satz 1 – keinem reinen Verursacherprinzip folgen kann. Verursacht eine DIY-Biologin* zwar kausal einen DIY-Bio-Schaden, handelt aber nicht sorgfalts- rechts- oder pflichtwidrig, so besteht auch kein Ausgleichsanspruch des geschädigten Nachbarn*.

Nachbarliches Abwehrrecht

Der weite Nachbarbegriff des § 364 ABGB

Ad Nachbar:

Kap X. E. 12. b) »Aktivlegitimation«, S. 2 f;

Kap X. E. 12. c) »Passivlegitimation«, S. 2 f.

Der Nachbarbegriff der §§ 364 ff sind nicht mit dem öffentlich-rechtlichen (etwa Bauordnungen der Länder)[40] gleichzusetzen. Erfass sind sowohl die passivlegitimierten DIY-Biologen* als Störer* als auch die aktivlegitimierten DIY-Bio-gestörten Nachbarinnen*.

Der zivilrechtliche Nachbarbegriff erstreckt sich auf gleichgestellte Personen, wie etwa Bestandnehmerinnen*. Im Zivilrecht wird auch der mittelbare Nachbar* einbezogen, also derjenige, „in dessen Umkreis sich die Einwirkungen äußern“.[41] Selbst wenn eine DIY-Bio-Emission ein in weiter Nachbarschaft liegendes Grundstück beeinträchtigt, handelt es sich um ein Nachbargrundstück. Emittenten* oder Immissionsbetroffene müssen demnach keine unmittelbaren Nachbarn* sein.[42] Weder die Distanz zu den Nachbarliegenschaften noch die Anzahl der dazwischenliegenden Grundstücke oder Anrainer spielen eine Rolle;[43] es geht um den faktischen Einflussbereich und das Vorliegen einer tatbestandlichen Beeinträchtigung.[44] Da es gerade bei der DIY-Bio zu Immissionen über weite Distanzen kommen kann,[45] schützt der weitgefasste Nachbarbegriff etwa auch weit entfernte Bio-Bauern*.[46]

De facto ist § 363 dahingehend zu verstehen, dass all jene Personen vom Schutzgedanken mitumfasst sein sollen, die ein Anrecht haben, sich auf dem Grundstück aufzuhalten, womit in erster Linie dauerhaft geduldete oder berechtigte Personen gemeint gewesen sind. Damit sind grds alle nicht dauerhaft nutzungsberechtigten Personen, also die Öffentlichkeit, Besucherinnen* udgl ausgeschlossen, was unbefugte Personen impliziert.

Eine Grundstückseigentümerin* haftet nicht grenzenlos für ihr Grundstück, sondern für davon ausgehende Störungen, die sie zu verantworten hat. Auch aktivlegitimierten Personengruppen haften nur beschränkt. De facto bezieht sich diese Einschränkung va auf die kausale Immissionsverursachung durch unbefugte Dritte. Bei DIY-Bio-Sachverhalten könnte dies nur bei sehr großen, nicht überblickbaren Liegenschaften oder in Form von Schutzbehauptung relevant werden. Hat eine Grundstückseigentümerin* eine rechtliche wie auch tatsächliche Eingriffsmöglichkeit DIY-Bio-Emissionen abzuwehren, so darf sie diese nach LuRsp diese nicht dulden[47] und muss sie ggfs unverzüglich abstellen bzw einschreiten.[48],[49]

Der historische Gesetzgeber* hat auf die „Unterthanschaft“[50] repliziert, eine Personengruppe, die es in einer demokratischen Republik nicht mehr gibt.[51] Da bereits damals darauf hingewiesen worden ist, dass die Rechtsverhältnisse zw „Ober- und Nutzungseigenthümer“ auf „mannigfacher Art modifiziert“ würden, folgt die heutige weite Auslegung einer gewissen Kontinuität.

Später hinzugezogene Nachbarinnen*

Kap X. D. 2. »Später hinzugezogene Nachbarinnen*«, S. 2.

Kap X. D. 10. »Eingriff in die Gesundheit und Gesundheitsgefährdung«, S. 2 ff.

Kap X. F. 7. »Gesundheitsgefährdung«, S. 2.

Es gilt der Grundsatz, wonach bei gesundheitsschädlichen Immissionen keine Duldungspflicht bestehe.

Die gerichtliche Behandlung später hinzugezogener Nachbarinnen*, denen dar Nachbarschutz bei Kenntnis der bestehenden Immissionssituation entzogen wird,[52] wird von einem TdL bekrittelt, ein anderer widerspricht hingegen mit berechtigter Deutlichkeit.[53]

De facto treten sie in den örtlichen Status quo ein und übernehmen das Grundstück vom veräußernden (vermietenden) Liegenschaftseigentümer im faktischen Istzustand mit allen Rechten und Pflichten.[54] Der emittierende Nachbar* und der hinzuziehende stehen in keinerlei Rechtsverhältnis zueinander, weshalb auch keinerlei Rechtsverzicht anzunehmen ist. Selbst wenn dem hinzuziehenden Nachbarn* beim Erwerb (Pacht) des betroffenen Grundstückes Beeinträchtigungen bekannt sind und er dadurch einen geringeren Kaufpreis (Pachtschilling) aushandelt, so betrifft dies ausschließlich das Rechtsgeschäft zw Verkäufer* und Käufer*. Die Sachlage wäre anders zu bewerten, läge ein Fall der intabulierten Publizität des „Realverzichts“§[55] vor. Insb ist auf die Unterscheidung von dinglichen Grunddienstbarkeiten§[56] und persönlichen Dienstbarkeiten§[57] im Servitutsrecht (§§ 472 bis 529) zu verweisen. Ungeachtet der klaren Rechtslage widerspricht der OGH hier seiner eigen »Gute-Sitten-Diktion«.[58]

Auch wenn später hinzugezogene Nachbarinnen* sich nach stRsp den örtlichen Gegebenheiten unterordnen müssen, bräuchten sie weder direkte noch indirekte Gesundheitsgefährdungen zu dulden.[59] Der Jud, wonach ortsübliche Gesundheitsgefährdungen und zur Zeit des Zuzugs vorhersehbare[60] gesundheitsgefährdende Immissionen hinzunehmen wären,[61] sind auch Bestimmungen des Strafrechts entgegenzuhalten. § 89 StGB greift bereits bei grob fahrlässiger (§ 6 Abs 3 StGB) Herbeiführung der „Gefahr für das Leben, die Gesundheit oder die körperliche Sicherheit eines anderen“.[62] Unzulässige DIY-Bio-Eingriffe in absolut geschützte Rechtspositionen wären im deliktischen Bereich keinesfalls zu dulden. Bei Körperverletzung kann es auf eine sog Ortsüblichkeit nicht ankommen. Wesentliche Gefährdungen der Liegenschaftsbenutzung sind nach Auffassung des OGH nicht hinzunehmen.[63] Die Rsp ist inkonsistent und strikt abzulehnen.

„Bei gesundheitsschädlichen Immissionen besteht eine Duldungspflicht aber nur dann, wenn die Duldung in Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit erfolgt. Dabei ist aber nicht subjektiv auf den Kenntnisstand des Käufers abzustellen, sondern darauf, ob einem durchschnittlich sorgfältigen Käufer die Gesundheitsschädlichkeit der vom Nachbargrundstück ausgehenden Immission erkennbar gewesen wäre. Ist dies der Fall, dann muß der Käufer auch eine gesundheitsschädliche Immission als ortsüblich dulden.“[64]

Es ist müßig auf die Diktion des OGH einzugehen. Nicht nur ältere Menschen und Menschen mit herabgesetzten intellektuellen Fähigkeiten, die noch nicht zur Geschäftsunfähigkeit führen, wären weitgehend ungeschützt, sondern auch Mj. Die Grenzen des § 865 greifen nur bei Geschäftsunfähigkeit, die aber gerade auf „subjektive Kenntnis“ abstellen. Nach LuRsp reiche eine bloße Gemütsaufregung zur Annahme einer Geschäftsunfähigkeit nicht aus.[65] Erfüllt sich ein frisch pensioniertes Ehepaar seinen Lebenstraum und kauft mit den Lebensersparnissen ein Haus für den Lebensabend, ist eine Gemütsaufregung unvermeidbar. Folgt man der Argumentation des OGH, so akzeptiert man zivilrechtlichen Betrug. Es ließe sich auch argumentieren, dass dem Verkäufer* die Immission hätte auffallen müssen und ihn eine Aufklärungspflicht getroffen hätte. Andernfalls könnte auch listiges Verschweigen anzunehmen sein.

DIY-Bio-Immissionen würden einem „durchschnittlich sorgfältigen Käufer“ nicht auffallen. Das entlastende Faktum saniert aber die weltfremde und rechtlich fragwürdige Fehleinschätzung des OGH nicht.

Darüber hinaus ist zu unterscheiden, ob ein Einzugsgebiet immissionsbelastet ist oder das konkrete Grundstück. Nur wenn der generell niedrige Grundstückspreis auf Immissionsbelastungen zurückzuführen ist, liegt eine nachvollziehbare Eigenverantwortlichkeit vor.

Was den vertraglichen und schuldrechtlichen Bereich anlangt, so ist jede hinzuziehende Nachbarin* ihres Glückes Schmiedin. Zieht sie auf ein SVO-kontaminiertes Grundstück, so stellt sich primär die Rechtsfrage nach dem Vorliegen eines vertraglichen Preisminderungs- bzw Aufhebungsgrunds (Wurzelmangel).

Einwirkung, Emission und Immission

Mit Eingriff ist nicht die Einwirkung eines störenden Stoffes per se auf das nachbarliche Grundstück zu verstehen, sondern der Eingriff in das Eigentumsrecht der erweiterte Personenkreis von Nachbarn*. Im Schadensersatzrecht wären die §§ 1313a[66] bzw 1315 anzuwenden.[67]

Mit Immissionen ist das Einwirken der emittierten störenden Stoffe auf nachbarliche Grundstücke gemeint. Der Begriff der Immission ist in § 364 Abs 2 nur demonstrativ aufgezählt§[68] und auslegungsbedürftig, aber vom umweltrechtlichen Begriff zu trennen, weil der Eingriff auf die Umwelt nicht per se, sondern nur als Nebeneffekt gemeint ist.[69]

Mit Emission ist das Aussenden von Stoffen oder Abstrahlen von Teilchen oder Wellen im physikalischen Sinne gemeint. Sie ist rein zivilrechtlich und bloß inter personas zu verstehen. Auf die Emission kommt es nur insofern an, als sie störenden iSd § 364 bzw schädigend iSd §§ 1293 ff auf das Nachbargrundstück einwirkt. Strahlt eine DIY-Bio-Emittentin* etwa am nachbarlichen Grundstück vorbei und mitten in einen Bundesforst und vertreibt am Nachbarsgrundstück weilende, nicht im persönlichen Eigentum stehende Vögel, Insekten etc, so bleibt dem nachbarliche Grundstückseigentümer* selbst dann jedweder Anspruch aus § 364 verwehrt, wenn gesetzlich festgelegte Emissions- bzw Immissionsgrenzwerte überschritten werden.[70] Im streitigen Verfahren können derlei Immissionsschäden nicht geltend gemacht werden.[71] Auch hier wird deutlich, dass die §§ 364 ff keine Normen des privaten Umweltrechts sind.[72]

Positive Immissionen

Das ABGB enthält keine Legaldefinition des Begriffs »Immission«, allerdings liefern § 364 Abs 2 Satz 1 und § 422 demonstrative Aufzählungen der mittelbaren Einwirkungen,[73] die eigentlich zum näheren Verständnis der Norm beitragen sollten. Die Rsp erachtet Immissionen nach § 364 Abs 2 als „wie immer geartete physische Einwirkungen.[74]

Die §§ 421 f sollen Bäume und Gewächse auf fremdem Grund nicht in allen Fällen exklusiv regeln (Gesetzesmaterialien)[75].[76] Wenn auch Rechtsfragen iZm Bäumen und Gewächsen in den Anwendungsbereich des § 364 Abs 2 fallen, so statuiere § 422 auch weiterhin die generelle Duldungspflicht in Bezug auf das Herüberwachsen von Wurzeln und Ästen, wobei die Unterlassungsklage nach § 523 unberührt bleiben solle.[77]

Bei der DIY-Bio kann diese Pflicht auch dann ein Ende finden, wenn unmittelbare Zuleitungen nicht nach § 364 Abs 2 Satz 2 zu bewerten sind, sondern nach § 421, sofern nämlich die Wurzeln und Äste nach jüngerer Rsp selbst von § 364 Abs 2 Satz 1 miterfasst sind.[78]

Die DIY-Bio kann einerseits auch unmittelbare Zuleitungen [79] iSd § 364 Abs 2 Satz 2 als störende (kausale) Einflüsse in Richtung Nachbargrundstück auslösen,[80] ob diese unzulässig wären, hängt va von der juristischen Einordnung des konkreten DIY-Bio-Produkts ab.

Hins etwaiger DIY-Bio-Kontaminationen geben die Ausführungen des OGH im sog »Jauchefall« Aufschluss, zumal der Senat hier ein Beseitigungsrecht anspricht.[81] Auch bei DIY-Bio-Verunreinigungen wäre das Nachbargrundstück zu dekontaminieren, fraglich ist jedoch, aus welchem Rechtsgrund dies zu erwirken wäre?[82],[83]

Im Vergleich zu den örtlichen Verhältnissen werden DIY-Bio-Einflüsse iaR das gewöhnliche Maß überschreiten, sofern keine Bioidentität zw dem Ursprungs- und Immissionsorganismus (zw Pflanzen und SVP) besteht, womit die ortsübliche Benutzung des Grundstückes im Falle von DIY-Bio-Kontaminationen jedenfalls beeinträchtigt wäre, nicht jedoch zwangsweise auch wesentlich.

Wortlaut, Systematik und Telos des § 364 Abs 1 ABGB

Die § 364 Abs 1 ist explizit auf die Ausübung der Eigentumsrechte gerichtet. Es wird die Kehrseite der subjektiven Eigentumsrechte gem §§ 353 iVm 362, nämlich auch die damit verbundenen Pflichten, beschrieben. Die Norm baut also auf die allgemeinen Bestimmungen zum Eigentumsrecht (§§ 353 ff) auf, stellt aber in allgemeiner Weise auf etwaige Rechte Dritter ab. Gem § 364 Abs 1 berechtigt selbst die absolute Rechtsposition Eigentümerinnen* nicht, in Individualrechte anderer Personen einzugreifen. Diese weite Wortwahl ist dem Telos der Norm zufolge wohl auf die aus § 16 deduzierten höchstpersönlichen und absolut geschützten Rechte der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens einzuengen, andernfalls würde der besondere zivilrechtliche Schutz des Eigentums unterwandert. Der Eigentümerbegriff selbst ist dem Schutzbereich des § 363 zufolge weit zu verstehen, so sollen aber auch „unvollständige“ Eigentümerinnen* einbezogen sein. Wie noch aufgezeigt wird,[84] legt die Jud hier sehr großzügig aus.

Darüber hinaus ist das das Eigentumsrecht beschränkbar, sofern öffentlich-rechtliche Schutzgesetze übertreten werden, womit bereits der historische Gesetzgeber* die funktionale Harmonisierung der beiden Rechtssysteme, Privatrecht und öffentliches Recht berücksichtigt hat.

Die Haftung ist nicht rein dinglich, weil der Gesetzgeber* in § 363 mit dem Prädikat „vornehmen“ und mit dem Handlungsbegriff „Ausübung“ in § 364 Abs 1 Satz 1 und nochmals mit dem Rücksichtnahmegebot in § 364 Abs 1 Satz 2 „bei der Ausübung ihrer Rechte“ explizit menschliche Handlungen als Tatbestandsmerkmale voraussetzt. Erst im letzten Satz spezifiziert er* die Beschränkung des Eigentumsrechts, indem er es das nachbarliche Grundeigentum speziell hervorhebt.

Sohin kann dem Interesse am Gemeinwohl bei entsprechendem Individualbezug auch ein Interesse an einer intakten Umwelt abgerungen werden.

Wortlaut, Systematik und Telos des § 364 Abs 2 ABGB

Der Gesetzgeber* normiert in § 364 Abs 2 Satz 1 einen faktischen Unterlassungsanspruch, indem er auf die bloße Einwirkung abstellt.[85] Die Norm ist eine abwehrrechtliche Kannbestimmung, die an kumulative Kriterien gebunden ist und im Eingriffsfall das nachbarliche Eigentumsrecht beschränkt.

§ 364 Abs 2 Satz 2 lässt an sich offen, wie die Zuleitung zustande zu kommen hat, ob also ein (finales) menschliches Handlungselement vorliegen muss.[86] Letztlich trifft jeden Eigentümer*, als Kehrseite des verfassungsrechtlichen Schutzes des Eigentums nach Art 5 StGG und Art 1 1. ZPEMRK eine mitunter auch verhaltensunabhängige Sozial- und Einstandspflicht. Negative DIY-Bio-Auswirkungen auf die Allgemeinheit oder auch nur auf einzelne Bürgerinnen* überschreiten die in § 354 normierte Ermessensfreiheit von Eigentümern*. § 354 enthält eine weitgehend geschützte Rechtsausübungsbestimmung, was die These eines menschlichen Handlungselements stützt. § 364 Abs 2 Satz 2 normiert einerseits die Duldung dieser weitreichenden Rechtsausübung, grenzt diese extensive Regelung andererseits wieder ein. Ein finales, auf das nachbarliche Grundstück gerichtetes Handlungselement, kann aus dem Wort »unmittelbar« abgeleitet werden. Die Forderung nach dem finalen Element und dem gewillkürten menschlichen Verhalten als Zuleitungsvoraussetzung[87] bezweckt die Zurechnung der unmittelbaren Zuleitung unter Ausschluss einer reinen Sachhaftung von Liegenschaftseigentümern*.

Diese Rechtsauffassung ist zu präzisieren. Auch ein „bloßes Naturwirken […] durch (bewusstes) Aufrechterhalten dieses Zustands“ kann „eine unmittelbare Zuleitung“ bedeuten,[88] und ist nur noch unter Ausschluss bioidenter Vorgänge aufrechtzuhalten.

Wenn rein natürliche Einwirkungen nicht zur Abwehrklage berechtigen, wären DIY-Bio-Produkte selbst bei Bioidenität und gleichen Auswirkungen auf Naturvorgänge keine sog Naturereignisse, weil sie auf ein begünstigendes menschliches Zutun[89] zurückzuführen sind. Das ist im Ergebnis nicht haltbar und gleichheitswidrig.

Negatorische und schadenersatzrechtliche Ansprüche müssen auch dann abzulehnen sein, wenn ein risikoerhöhendes biotechnologisches menschliches Vorverhalten vorliegt, sich aber letztlich wie ein rein biologischer Prozess iSe natürlichen Vorgangs auswirkt. Damit wäre auf die finale Einwirkung als endproduktorientierte Interpretation und nicht eine finalgesteuerte Handlung als prozessorientierte Interpretation abzustellen.

Das Prädikat „ist […] unzulässig“ unterstreicht die absolute Unzulässigkeit der „unmittelbaren Zuleitung“, die nur durch einen besonderen Rechtstitel durchbrochen wird, womit systematisch dem § 364a Bezug vorgebaut wird.

Mittelbare Einwirkungen? (§ 364 Abs 2 Satz 1 ABGB)

Mögliche Einwirkungen sind in § 364 Abs 2 Satz 1 demonstrativ genannt, wobei gleich das erste Beispiel der „Abwässer“ ein Beleg dafür ist, Einwirkungen können nach Satz 1 durchaus physischen Art sein und auch größere feste Körper umfassen. Eine bloß mittelbare Einwirkung ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Welche Form der Einwirkungen gem Satz 1 abzuwehren sind, ist gesetzlich nicht näher determiniert.

Unmittelbare Zuleitung (§ 364 Abs 2 Satz 2 ABGB)

Unmittelbare Zuleitungen sind als Gegensatz zu den mittelbaren Immissionen nach Satz 1 zu verstehen und zwar ohne Unterscheidung der in Frage kommenden Immissionsmedien.[90] Eine unmittelbare Zuleitung ist als Verschärfung zu den Immissionen nach § 364 Abs 2 Satz 1 zu verstehen und sagt nichts über die physische Immission oder das Immissionsmedium selbst aus, sondern lediglich darüber, ab wann die Immission jedenfalls unzulässig sein soll.

Unmittelbare Immissionen sind bereits de lege unzulässig und zwar ungeachtet der Kriterien des § 364 Abs 2 Satz 1. Daraus lassen sich aber weder Qualität noch Quantität erfassen.

Die Rsp ist in Bezug auf unmittelbaren Zuleitungen nach § 364 Abs 2 Satz 2 inhomogen. Sogar „elektrische und magnetische Felder sowie Strahlen“ gehen als Immissionen durch. Da selbst die Ableitung von Energie als unzulässige Zuleitung beurteilt wird,[91] überraschte eine judikative Klassifikation von DIY-Bio-Immissionen als unmittelbare Einwirkungen nicht.

Stellt man auf den Wortlaut/Wortsinn des § 364 Abs 2 Satz 2 ab, ist auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zu rechtfertigen,[92] weil die demonstrative Nennung möglicher Immissionsherde ein weites Verständnis des Begriffs Zuleitung nahelegt. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit wird bei der DIY-Bio keine Schwierigkeiten bereiten, andernfalls liefert § 523 einen Anspruch auf „Abwehr mittelbarer Angriffe vom Nachbargrunde her“. § 354 und § 362 bilden die Grundlage für § 364 .[93] Bei unmittelbaren Zuleitungen wird keine Willentlichkeit des DIY-Bio-Störers* gefordert, sie sind zudem auch bei behördl genehmigten Anlagen nach § 364a unzulässig. Eine Abwehrargumentation iZm DIY-Bio-Immissionen könnte auf dieses Tatbestandsmerkmal aufbauen.

Eine unmittelbare Zuleitung von kontaminiertem DIY-Bio-Abwasser wäre einerseits unter dem Aspekt des demonstrativ genannten Tatbestands des Abs 2 Satz 1 zu bewerten, andererseits unter jenem des § 364 Abs 2 Satz 2. Er verdrängt systematisch, teleologisch wie auch nach der Diktion selbst Satz 1.§[94] Daher wäre auf die Qualität des DIY-Bio-Abwassers nicht abzustellen, wenn Abwässer immer eine unzulässige unmittelbare Zuleitung darstellen sollen.[95]

Da die DIY-Bio selbst eine Tätigkeit ist, stellt sich die Frage, wie weit das finale Element nachwirkt und wann DIY-Bio-Produkte es zu einem natürlichen werden?

Wenn Niederschlagswasser auf das nachbarliche Grundstück abgeleitet wird, so macht der Zwischenschritt von Menschenhand aus dem natürlichen Prozess einen finalgesteuerten[96] und führt zur Unzulässigkeit. Es spielt dabei keine Rolle, ob etwa die auf das Nachbargrundstück ableitende Regenrinne im Jahre 1850 oder 2015 installiert worden oder wann ein Defekt an dieser eingetreten ist oder ob eine bloße Mitursächlichkeit vorliegt.

Die rationale Konklusion daraus lautet:

  1. Es kommt auf den Immissionserfolg an
  2. und jeder finale zielgesteuerte menschliche Eingriff macht aus einem natürlichen Vorgang einen künstlichen.

Bei Immissionen nach § 364 Abs 2 soll nach stRsp und hL nur in Analogie zu § 364a ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch bestehen.[97] In diesen Fällen kommt es daher weder auf Art noch Motivation noch die Gefahrengeneigtheit des Tuns an. Die Rsp lehnt sonst eine ausschließlich zielbezogene Interpretation der unmittelbaren Zuleitung ab.[98]

Unmittelbar vs mittelbar (§ 364 Abs 1 Satz 2 vs Satz 2 ABGB)

Die Differenzierung zw mittelbar und unmittelbar ist iZm der mgl Selbsthilfe als Abwehrmöglichkeit zu sehen. Das Eigentumsrecht der Nachbarinnen* ist eben bis zu einem gewissen Ausmaß zu dulden, es soll also nicht bereits jede DIY-Bio-Emission gerichtlich beanstandet werden. Die Intention hinter dieser gesetzlichen Differenzierung ist anders wohl nicht zu deuten. Der Gesetzgeber* verdeutlicht, unmittelbare Zuleitungen überstiegen die nachbarliche Duldsamkeit jedenfalls, regelt aber den vermischten Zuwachs gesondert in den §§ 420 ff. Man darf den Gesetzestext nicht aus seinem Gefüge reißen und dann jedem Element eine Eigendynamik verleihen. So hat eine unmittelbare Zuleitung auch objektiv störend zu wirken und darf nicht ausschließlich naturbedingt sein, um auch unzulässig zu sein.

Die Rsp geht fürder noch einige Schritte weiter und differenziert nach sog grobkörnigen Immissionen,[99] wobei sie „Laub und Nadeln“ wiederum nicht als solche ansieht.[100] Gegen grobkörperliche Einwirkungen kann auch mit der »actio negatoria« (§ 523) vorgegangen werden,[101] bei der es auf die Kautelen des § 364 Abs 2 nicht ankommt.

Grobkörperliche Immissionen (§§ 354 iVm 364 Abs 2 Satz 2 ABGB)

Während unmittelbare Zuleitungen bereits de lege unzulässige Immissionen sind, gg die sich der belastete Nachbar* ohne gesonderten Titel direkt wehren kann, lässt sich eine sog Grobkörperlichkeit nur auf den Substanzbegriff in §§ 353 f stützen, allerdings ist sie im Rahmen des § 364 Abs 2 nur ein Konstrukt der Rsp,[102] mit Gültigkeit auch für § 364a.

Grobkörperliche Einwirkungen können unmittelbare Zuleitungen sein, müssen es aber nicht. Eine Abgrenzung zu § 422 ist nicht anzunehmen, da diese Norm auf das dauerhafte unmittelbare Eindringen von Wurzeln und Ästen abstellt und somit eine abgrenzbare lex specialis darstellt, auch wenn die §§ 421 f Bäume und Gewächse auf Nachbars* Grund nicht mehr exklusiv regeln. Wirkt etwas Grobkörperliches negativ auf ein Eigentumsrecht ein, so bildet hier die »actio negatoria« (§ 523) das primäre Rechtsmittel. Sie ist gleichfalls auf Beseitigung und Unterlassung von Störungen des Eigentums bzw des Rechts am Eigentum gerichtet ist;[103],[104] auf einen besonderen Anwendungsfall des § 364 Abs 2 sei nicht abzustellen.[105]

Grobkörperlichkeit ist ein richterlicher Begriff im Nachbarrecht, weshalb es auch auf die Tatbestandsmerkmale der Wesentlichkeit und Ortsüblichkeit nicht ankommt.

Will man die Kategorie der grobkörperlichen Immissionen beibehalten, so dürfte dies dem demonstrativen Charakter des § 364 Abs 2 Satz 1 nicht widersprechen, worauf iZm „Gasen“ und „Abwässern“ noch im Detail einzugehen ist.

FB 99: Verwirrende Kasuistik.

Der Rsp des OGH zufolge kommt es beim Eindringen von Tieren nachbarliche Grundstücke auf die Größe der Tiere an.

Bei kleinen, kaum greif- und fassbaren Tieren, wie Insekten oder Mäuse, steht dem Betroffenen* das Rechtsbehelf der Immissionsabwehr nach § 364 Abs 2 offen, bei größeren Tieren, insb bei Treibvieh, soll aber die actio negatoria (§ 523) den Klagsgrund bilden.[106]

Die Launen der Rsp sorgen in der Sache für nicht gerade für Aufschluss, zumal Größenmaße (Höhe, Breite, Länge) nur nach und nach im Newton’schen Näherungsverfahren die Interpretationsgrenzen bestimmen. In welche Kategorien etwa Reptilien oder SV-Organismen fallen, lässt sich nicht erkennen.

Interpretatorische Divergenzen innerhalb der Immissionsabwehr muten obskur und va willkürlich an. Der Unterlassungsanspruch gem § 364 Abs 2 steht zwar gegen Störungen durch freilaufende Hühner zu,[107] aber nicht gegen freilaufende Nachbarkatzen[108] uvm.

Das Tatbestandsmerkmal grobkörperlich ist entbehrlich und droht in einer definitorischen Sackgasse zu enden.

Wenn man grobkörperliche Immissionen direkten Zuleitungen rechtlich gleichstellt, stellt sich die Frage nach dem Warum?

Sinn und Zweck des § 364 sind so offensichtlich, dass im Grunde kein Zweifel daran bestehen sollte, wie die spezielle Variante der Eigentumsfreiheitsklage des Nachbarrechts zu verstehen ist. Es geht nicht darum, welcher Aggregatzustand sachlich und/oder rechtlich störend auf den Nachbarn* einwirkt, sondern wie er sich auswirkt.

Wenn feste Stoffe wie unzulässige unmittelbare Zuleitungen einzuordnen sind, rechtfertigt dies dogmatisch noch keinen Umkehrschluss. Der Schwenk von § 364 Abs 2 Satz 2 über die demonstrativ aufgezählten Einwirkungen des Abs 2 Satz 1 unter Einbeziehung des Substanzbegriffs aus § 354 wäre jedenfalls ein systematischer Rücklauf.

Umgekehrt kann das Immissionsverbot des § 364 unbestritten auch grobkörperliche Immissionen erfassen.[109]

DIY-Bio-Verfahren erfordern ein neues Verständnis für Stofflichkeit, weshalb bislang unbekannte DIY-Bio-Sachverhalte ggfs durch neue Tatbestandsmerkmale beurteilt werden müssten.

Dies allerdings wäre Aufgabe des Gesetzgebers* und darf nicht der kreativen Interpretationsfreudigkeit der Gerichte überlassen sein.

Grobkörperliche und flüchtige Stoffe

Um die DIY-Bio künftig richtig einordnen zu können, bedarf es der Korrektur einiger Irrwege in LuRsp.

Sind gasförmige Agenzien unwägbare Stoffe und sie als unmittelbare Zuleitungen anzusehen?

Indem das „Rauchen auf der Terrasse“ durch die Rsp als mittelbaren Immission eingestuft wird, weil der Transport über ein weiteres Medium erfolgt,[110] beherzigt die Jud nicht das Telos der Norm. Es wäre widersinnig anzunehmen, eine fatale Kohlenmonoxidzuleitung solle den Störwert des § 364 Abs 2 Satz 1 haben und nicht ohne weitere Prüfung der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 364 Abs 2 Satz 2 als absolut unzulässig zu werten sein.

Es muss auf die unmittelbar schädliche bzw störende Einwirkung ankommen.

Selbst „Gase“[111] wären wohl ab einem gewissen Volumen als grobkörperliche Stoffe zu kategorisieren. Man halte sich Jupiter, Saturn, Uranus und Neptun „flüchtig“ vor Augen.

FB 100: Aggregatzustand und Einwirkung. (§)

Rein physikalisch gesehen ist H2O eine chemische Verbindung, die unter 0° Celsius in fester, zw 0° und 100° in flüssiger Form und darüber in gasförmig vorliegt.

Nach LuRsp soll es auf den festen Aggregatzustand ankommen, was an sich nicht mit dem Telos des § 364 vereinbar ist, da es auf das Einwirken auf den nachbarlichen Grund ankommt. Die demonstrative Aufzählung ist also iSv „wirken wie“ zu verstehen.

Nun ist eine Riesenwelle bzw gar ein Tsunami Wasser in flüssigem Aggregatzustand, „wirkt aber wie“ Beton.

FB 101: Rauchen am Grundstückszaun eine mittelbare Immission? (§)

FB 104: Entziehung der Luft als negative Immission. , S. 2.

Wer an seinem Gartenzaun raucht kann, am Gesetzestext klebend, keine von seinem Grund ausgehenden Emissionen bewirken.

Wenn Geräusche, die mit Verladetätigkeiten auf einer der Betriebsanlage angrenzenden öffentlichen Verkehrsflächen – in Bezug zur Anlage – als Immissionen zu werten sind, könnte im Falle des „Rauchens vor der Türe“ eine vergleichbare Wertung vorzunehmen sein. Rauchen aber Passanten am selben Ort, ist, ungeachtet des notwendigen Duldungsmaßes, die Immission nicht im Rahmen des § 364 Abs 2 zu bekämpfen.

Der Senat hat sich bei Tabakrauch damit befasst, ob er als unmittelbare Zuleitung oder mittelbare zu werten sei, wobei er die Kriterien der Duldungspflicht von Rauch als mittelbare Immission eingehend besprochen hat.

Woran der Senat nicht gedacht hat, ist die Immission als eine negative iSd § 364 Abs 3 zu betrachten. Letztlich entziehen eindringende Gase etwa der Luft den nötigen Sauerstoff. Der Problematik wird noch näher auf den Zahn gefühlt.[112] Hier soll die notwendige Denkrichtung hins etwaiger DIY-Bio-Immissionen und/oder DIY-Bio-Emissionen und den sich daraus ergebenden Haftungsansprüchen angestoßen werden.

Dass es sich bei unzulässigen Zuleitungen nur um feste Körper von bestimmter Größe handeln soll,[113] ist – ungeachtet der unglücklichen Kasuistik – nicht nachzuvollziehen. So können auch gasförmige Zuleitungen zugleich unmittelbare sein.

Wenn Gase nur mittelbare Immissionen sein sollen, weil sie über ein weiteres Medium getragen werden, so ist dem zu entgegnen, dass auch Abwasser nicht aus dem Nichts am Nachbargrund auftaucht, sondern etwa über das Medium Erde dorthin gelangt.

Selbstverständlich können grobkörperliche Stoffe als unmittelbare Zuleitungen iSd Abs 2 Satz 2 zu verstehen sein, allerdings darf die Deduktion nur unidirektional sein, nämlich vom Wortlaut/Wortsinn der Norm ausgehend, nicht aber in entgegengesetzter Richtung.

Unmittelbare Zuleitungen müssen nicht zwangsläufig auch grobkörperlich sein.

Toxische Stoffe mit wesentlichem Störwert

FB 102: Toxikologisches Einwirkungsexperiment oder Paracelsus im Nachbarrecht. (§)

„Alle Dinge sind Gift und nichts ist ohne Gift; allein die Dosis macht, dass ein Ding kein Gift ist.“[114]

Das Dosis-Wirkungs-Experiment ist ein naturwissenschaftlicher Klassiker und dennoch kaum einem Richter* geläufig. In einem kontrollierten Experiment wird eine Sammlung von Organismen in verschiedene Versuchsgruppen unterteilt, und jeder wird eine spezifische Dosis einer untersuchten und genau bekannten chemischen Verbindung gegeben. Fokussiert man sich nun darauf, ob die Konzentration tödlich ist, zählt man anschließend die Anzahl der toten Organismen in jeder Gruppe.

Wie lässt sich nun die Dosis mit der Wahrscheinlichkeit des Todeseintritts in Beziehung setzen?

Was ist die kleinste Konzentration mit einer Sterbewahrscheinlichkeit von mehr als 2%?

In welcher Konzentration sterben 50% der Organismen ab – der sogenannte LT50-Wert?[115]

Im ersten Schritt erstellt man ein Modell für jede der Gruppen, das die Sterbewahrscheinlichkeit in dieser bestimmten Gruppe erfasst.

Im zweiten Schritt gilt es diese Wahrscheinlichkeit über die Gruppen hinweg mit der Konzentration und/oder Dosis der Verbindung in Beziehung setzen.

Abb 58: Verhältnis: Dosis eines toxischen Stoffs und Sterbewahrscheinlichkeit.[116]

Die relative Häufigkeit toter Organismen, aufgetragen gegen den Logarithmus der Konzentration des toxischen Stoffs XY liefert ein deskriptives Beziehungsdiagramm zw der Wahrscheinlichkeit des Exodus und der Konzentration (Dosis).

Das Diagramm zeigt die Daten eines Versuchs mit Fruchtfliegen, denen verschiedene Dosen des Dithiophosphorsäureesters »Dimethoat« verabreicht worden sind. Die Abb zeigt auch eine aus dem angegebenen Datensatz deduzierte Kurve, die zur Beantwortung der eingangs gestellten Fragen verwendet werden kann.

Es geht darum Theorie und Methodik zu entwickeln, wie eine solche Kurve abgeleitet werden kann und wie wir die Unsicherheitsfaktoren einschätzen, die mit der Berichterstattung verbunden sind, so etwa auch der abgeleitete Wert von LD50.

Insb wenn kontrollierte Experimente mit tödlichem Ausgang ethische Hürden stellen, mach es Sinn, an der Dosis-Wirkungs-Beziehung in Bezug auf die Letalität einer bestimmten chemischen Verbindung Beobachtungsdaten zu verwenden. Man kann versuchen, die Dosis zu messen, der Gruppen von Organismen aus vergleichbaren Gründen ausgesetzt sind und diese mit ihrem Überleben in Beziehung setzen. Es ist wichtig, sich der grundlegend anderen Natur einer solchen Datenerfassungsstrategie im Vergleich zum kontrollierten Experiment bewusst zu sein. Gerade für die die Risikoeinschätzung von DIY-Bio-Verfahren und der Beurteilung des notwendigen »risk-management« sind zuverlässige Komparatoren notwendig.

Insbesondere für das kontrollierte Experiment gestaltet man die Testreihe so, dass die Gruppen, die unterschiedlichen Dosen ausgesetzt sind, in allen anderen Aspekten bioidentisch sind. Dies lässt den Schluss zu, dass es sich tatsächlich um die Konzentration der chemischen Verbindung handelt, die auch die Todesursache ist. Bei den Beobachtungsdaten kann es mglw zu einer Reihe anderer Unterschiede zw Gruppen kommen, die unterschiedlichen Dosierungen ausgesetzt sind. Beobachtete Unterschiede in der Reaktion können sehr gut durch andere – beobachtete oder nicht beobachtete – alternative Unterschiede zw den Gruppen verursacht werden. Dies ist ein gravierendes Manko der Beobachtungsdaten. Es werden umfangreiche Forschungsarbeiten durchgeführt, um kausale Schlussfolgerungen aus der Analyse der Beobachtungsdaten zu ermöglichen. Obwohl diese Entwicklungen sehr nützlich sind, werden die Schlussfolgerungen aus einer statistischen Analyse von Beobachtungsdaten niemals einen soliden Beweis für eine kausale Erklärung liefern, es sei denn, sie werden durch seriöse biowissenschaftliche Theorie und/oder kontrollierte Experimente gestützt.

Kausalität der Veranstaltung und finales Element

Wie bereits konzise angeführt, fordert ein TdL ein zielorientiertes und finales Verhaltenselement ein, wogegen sich die Jud lange Zeit ausgesprochen hat.

„Ein zielgerichtetes (absichtliches) Verhalten“ sei nicht notwendig, eine „Veränderung der natürlichen Verhältnisse“ jedoch schon.[117]

Der Forderung nach einem „finalen Element iSe gewillkürten menschlichen Verhaltens“[118] folgt mittlerweile auch der OGH.[119]

Bei der DIY-Bio läge ein solches zumindest initiativ (iSv nicht final) vor, selbst wenn der Nachweis im Endprodukt nicht immer gelingen wird. DIY-Biologinnen* biohacken primär durch aktives Tun, nicht durch Unterlassen, wobei ein Unterlassen der Einhaltung von Sicherheitsmaßnahmen zu immissionsrechtlichen Störwerten führen kann. Selbst wenn eine DIY-Bio-Kontamination nicht aufgrund der angewandten DIY-Bio-Verfahren selbst eintritt, sondern durch das Unterlassen der erforderlichen Sicherheitspflichten ausgelöst wird, geht dem Versäumnis eine DIY-Bio-Tätigkeit voran, die ein relevantes und essentielles Glied in der sine qua non-Kausalkette darstellt.

Bei der DIY-Bio liegt de facto immer ein menschliches Handlungselement vor, einer Vermutungsregel bedarf es in Grunde nicht, allerdings einer naturwissenschaftlich zuverlässigen Kausalitätsprüfung.

Nach einhelliger LuRsp können etwa aus Pollenflug resultierende Beeinträchtigungen nicht nach § 364 Abs 2 untersagt werden, weil das das finale Handlungselement der Eigentümerin* des Nachbargrundstückes fehlt, wenn sie etwa der Natur ihren freien Lauf lässt. Daraus ist abzuleiten, dass dieses in einem aktiven Tun und nicht in einem Unterlassen, wie etwa das Mähen, gefordert wird. Nach stRsp sei insb keine Ortsüblichkeit anzuführen. Ein TdL lehnt diese Auffassung uVwa das Erfordernis eines finalen, zielgesteuertes Verhaltens und auf die notwendige Ursächlichkeit der künstlichen Veränderung für die Zuleitung ab.[120]

Ob nun ein unzulässiger Bewuchs des eigenen Grundstücks auch noch im Wege des § 364 Abs 1 Satz 1 (DIY-Bio-Kontamination) beanstandet werden kann,[121] ändert in der Sache nichts, dient jedoch der argumentativen Untermauerung der Unterlassungsklage.

FB 103: DIY-Bio als Ursache der Kontamination des Brunnenwassers der Nachbarbarin*? (§)

FB 32: DIY-Bio als potentielle Ursache der Kontamination des Brunnenwassers. (§), S. 2.

Der DIY-Biologe* A experimentiert in seinem DIY-Bio-Garagenlabor mit CRISPR/Cas9 und leert seine Abwässer regelmäßig in seinen Garten, wodurch diese ins Grundwasser gelangen. Sie könnten das Brunnenwasser der Nachbarin* B kontaminiert haben.

Ob die Kontamination des Brunnenwassers mit E. coli[122] Bakterien auf die DIY-Bio zurückgeführt werden kann, lässt sich nicht mit 100%iger Sicherheit bestimmen. Es besteht die Möglichkeit, dass ein zeitnahes Hochwasser die E. coli Bakterien – aus den mit Tierkot gedüngten angrenzenden Feldern – befördert und die Kontamination verursacht hat.

Es liegt eine positive Immission gem § 364 Abs 2 Satz 1 vor. Das menschliche finale Verhaltenselement ist durch die DIY-Bio gegeben, weshalb es auf die Kausalitätsprüfung ankommen muss. [123]

Grundsatz: Nach stRsp muss im Nachbarrecht nur die von der nachbarlichen Liegenschaft ausgehende Immission nachgewiesen werden, was einer reinen Schadenskausalitätshaftung entspricht. Gelingt dem Kläger* die Zuweisung, so wird ihm das Risiko der Unaufklärbarkeit alternativer bzw potentieller Kausalitätsverkettungen abgenommen.

Ausnahme: Zumal ein prima facie-Beweis immer dann sachgerecht sein soll, wenn vom Beweispflichtigen* billigerweise kein konkreter Beweis erwartet werden darf, wird der A die Möglichkeit der Kontamination durch ein zeitnahes Hochwasser als zumindest ebenso wahrscheinlich dartun müssen, um sich entlasten zu können.[124]

Sinnvollerweise ist auf das finale Einwirken des DIY-Bio-Produkts als Ergebnis des ohnehin weitgefassten menschlichen Handelns abzustellen.

DIY-Bio-Immissionen können belastende bzw störende elementare Einflüsse sein und mannigfache Kontaminationen wie auch Gesundheitsschädigungen verursachen. Bei der DIY-Bio wird idR zumindest ein mittelbar risikoerhöhendes menschliches Vorverhalten iSe finalgesteuerten (unmittelbaren) Immission[125] vorliegen.

Legt man diesen Gedanken direkt um, so lässt sich argumentieren, dass eine SVP und all ihre Nachkommen als künstliche Organismen einzuordnen wären. Dann aber wären auch alle konventionell gezüchteten Pflanzen unnatürliche.[126] Demzufolge läge auch kein natürlicher Prozess iSe Zuleitung vor, was weltfremd und impraktikabel ist. Auch hier sind die Narrative von Natürlichkeit und Künstlichkeit neu zu überdenken.[127]

Interpretationsfiasko und rechtsdogmatische Korrektur der Kasuistik

In den Rechtswissenschaften versteigt man sich allzu gern und detailverliebt in Einzelfälle und verliert dabei ab und an den (inneren) Kontext des Gesetzestexts aus den Augen. Gleich der Parabel »Die Blinden und der Elefant«,[128] führt die Auslegungsdynamik zur Sezession von Normen. Auch das Kleben an der juristischen Interpretationsmethodik führt bei aller juristischen Finesse, die dabei an den Tag gelegt wird, zu einer indoktrinierten Blindheit für die Kernelemente des Rechts.[129]

Während die starre methodische Auslegung im Rahmen der Rsp eine rechtstaatliche Notwendigkeit ist, darf die rechtswissenschaftliche Lehre ruhig über den rechtsmethodischen Tellerrand blicken.

Gerade das Konzept der EU sucht nach Wegen zur Harmonisierung des Rechts, die Antike, da die Rechtsordnungen von Polis zu Polis noch divergent waren,[130] sind passé. Bürgerinnen* müssen sich an nachvollziehbaren Gesetzen orientieren und brauchen verständliche und simple Regeln.

Es besteht keine Notwendigkeit, den Gesetzestext des § 364 Abs 2 zu malträtieren, da die demonstrativ aufgezählten Immissionen als Einwirkungsmedien zu verstehen sind,[131] was auch dem Wortlaut/Wortsinn zu entnehmen ist. Es handelt sich um Immissions- und Emissionsmedien (Quellen).§[132] § 364 Abs 2 Satz 1 kann demnach sowohl Grundlage für unmittelbare als auch mittelbare Einwirkungen bilden.

Die Rechtswissenschaft muss sich hier auf das Wesentliche und interpretatorisch Zulässige beschränken und besinnen, um auch die Jud zu einer notwendigen Zurückhaltung zu bewegen. Angesichts der verwirrenden und tls entgleisten Rsp im nachbarlichen Immissionsrecht ist es angebracht, die anstehenden DIY-Bio-Probleme einer rechtsdogmatische Korrektur bzw Reduktionskur zuzuführen.

Das Auslegungsfiasko in LuRsp ist teleologisch zu reduzieren, eine semantische Rückbesinnung auf den Wortlaut der Tatbestandsmerkmale und eine Fokussierung auf das Eigentliche und Wesentliche ist angesagt. Das Motto „weniger ist mehr“ sollte auch hier gelten.[133]

Gerichte müssen nicht zwangsweise alles neu auslegen. Wenn ein Gesetzestext gewisse Sachverhalte nicht oder nicht zur Gänze erfasst, dann darf ruhig auch einmal eine Subsumtion misslingen; eine krampfhafte analoge Lückenschließung um jeden Preis ist generell abzulehnen.

Notfalls bietet eine Norm eben keine Basis für einen zivilrechtlichen Anspruch,[134] was letztlich den Gesetzgeber* in Zugzwang bringt.

Negative vs positive Immissionen (§ 364 Abs 3 vs Abs 2 ABGB)

Seit dem ZivRÄG 2004[135] besteht auch bei negativen Immissionen durch benachbarte Bäume und anderer Pflanzen ein Unterlassungsanspruch von Grundeigentümerinnen*. Mit Ausnahme der lex specialis des § 364 Abs 3 bilden negative Immissionen keine Grundlage für nachbarrechtliche Unterlassungsklagen, die Lehre ist im Detail nach wie vor uneinig.[136]

Negative Immissionen sind auch bei der DIY-Bio zu erwarten. Die Bestimmungen des § 364 Abs 3 sind daher nicht nur beim nachbarrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme relevant, sondern als konkrete Gesundheits- und Eigentumsgefährdung zu verstehen.

FB 104: Entziehung der Luft als negative Immission. (§)

Das Entziehen von gesunder Luft kann auch als negative Immission gesehen werden.[137]

Wenn die nachbarliche Emission nämlich den lebensnotwendigen Sauerstoffanteil in der Atemluft von ~ 20,95 Volumprozent (Vol.-%) senkt, so ist der Entzug entscheidend.

Atemluft, deren Anreicherung mit 0,5 – 1 Vol.-% von Kohlenstoffdioxid als positive Immission zu werten wäre, wird über einen kurzfristigen Zeitraum hinzunehmen sein.

  • Ab 2-3 Vol.-% kaum noch, da dies zu Atemreiz und iwF einer erhöhten Pulsfrequenz führen kann.
  • Ab 4-7 Vol.-% Kohlenstoffdioxidanteil in der Atemluft treten jedenfalls körperliche Beschwerden auf.
  • Ab 8-10 Vol.-% kommt es zur Bewusstlosigkeit. .
  • Ab ~12 Vol.% wäre das Selbsthilferecht wohl nicht mehr das geeignete Abwehrmittel, denn ab da setzt der Tod auch kurzfristig ein.

Körperliche Beeinträchtigungen, wie Atemreiz, iSd § 364 Abs 2 Satz 2 müssen bereits unzulässig sein, da es zu akuten oder chronischen erst gar nicht kommen darf!

FB 105: Gasförmigen Stoffe als positive oder negative Immissionen.

Nun sind viele Stoffe Sicherheitsgruppen zugeordnet, so etwa auch das Kohlendioxid als Kältemittel der Sicherheitsstufe A1, allerdings kommt es nach Paracelsus immer auch auf die Dosis an.[138]

Nun gelten FCKW[139] grds als harmlos, da sie ungiftig und nicht brennbar sind. In niedrigen Konzentrationen wirken sie nur schwach auf den Körper ein und lösen keine physischen Reaktionen aus.

Ab knapp über 5 Vol.% wirken sie jedoch narkotisch.

Es liegt eine positive Immission vor, die alle Phasen und Tatbestandsmerkmale des § 364 durchwandert.

FCKW,[140] HFKW und HFCKW sind in allen Wohnobjekten verbaut oder in Wohnhaushalten vorhanden, sei es in XPS-Dämmplatten, in PUR-Dämmelementen, in PU-Schäumen und zT immer noch als Kältemittel in älteren Kühlschränken und Klimaanlagen. Sie sind, den Umweltaspekt ausgeklammert, somit weder ortsunüblich noch wesentlich beeinträchtigend.

Emissionen, die an die Luft abgegeben werden sind somit positive, die ab einem gewisse Volumsprozentsatz zum Gesundheitsrisiko werden.

Manche Stoffe nimmt der Körper jedoch nur bis zu einem gewissen Volumsanteil auf, was bedeutet, dass etwa 5 Vol.% gleich störend wirken wie 20 Vol.%.

HFKW werden ab eine Konzentration von 20 Vol.-% lebensgefährlich, weil sie den Sauerstoffgehalt der Luft verdrängen, es wirkt also der Entzug iSe negativen Immission.

Die exemplarisch dargestellte Einordnung von gasförmigen Stoffen soll den notwendigen Ansatz iZm §§ 364 hervorkehren, insb als nicht alle an sich harmlosen Stoffe auch solche bleiben. Ferner sind nicht alle Stoffe selbst bzw der Umgang mit ihnen öffentlich-rechtlich geregelt; erst recht nicht völlig neu synthetisierte Stoffe. Nicht für alles und jedes gibt es Regelungen. Gibt es diese, so kommt es zumeist auf die eingenommen Perspektive im konkreten Fall an.

Völlig neue Materien und Stoffe, wie sie die BSN hervorbringen (werden), sind in negative und positive Immissionen nach den dargebrachten Überlegungen einzuteilen.

Das Duldungsmaß ist jedenfalls unter den Kriterien des Referenzzeitraums iSe Einwirkungsspanne, der Konzentration des einwirkenden Stoffes aber auch dessen Nachhaltigkeit (präventive Unterlassungsklage) zu ermitteln.

Ideelle bzw immaterielle Immissionen

LuRsp begründen ihre Ablehnung ideeller Immissionen psychologisch unsubstantiiert, weshalb hier einige Aspekte kurz umrissen werden, die den korrekten Erkenntnisweg zu den grds richtigen Schlussfolgerungen aufzeigen sollen.

Ideelle Immissionen sind eine fragliche und bis dato verzichtbare Rechtsfigur, die aber gerade bei neuen, synthetisierten Pflanzenkulturen doch an Bedeutung gewinnen könnten. Wie auch viele negative Immissionen sind sie iaR zu dulden. Sind ideelle Immissionen „ästhetischer“ Natur,[141] beeinträchtigen sie das subjektive Empfinden der Nachbarn*. Solange sie keinen objektiven Anlass für Abscheu oder Ekel bieten, dem nicht auf andere Weise, als etwa dem Errichten eines Zaunes oder dem bloßen Wegsehen, entgegnet werden kann, sind sie rechtlich nicht zu beanstanden. Die psychischen Eindrücke müssten schon ein pathogenes Ausmaß erreichen, das weit über ein bloßes Unbehagen hinausgeht.[142]

Lösen ideelle Immissionen gar Angstzustände aus, so ist der vermeintlich beeinträchtigte Nachbar* mglw ein wenig übersensibel und – gemessen am objektivierten Maßstab – mglw auch unterdurchschnittlich duldsam.

Sollen ideelle Immissionen überhaupt Gegenstand nachbarrechtlicher Abwehransprüche sein, so müssen die Auswirkungen als Grundvoraussetzung objektiv fassbar sein. Naturwissenschaftliche und hinreichende Kausal- und Sachzusammenhänge zw dem Emissionsmedium und der drohenden Gefahr wären nachzuweisen. Es ist davon auszugehen, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften, insb baupolizeiliche Verfahren, den privatrechtlichen Unterlassungsansprüchen regelmäßig vorgreifen. In praxi geht es zumeist um die Interpretation öffentlich-rechtlicher Schutz- und Nutzungsvorschriften, die einen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht von Nachbarn* begründen.

Anstelle mit einer ideellen oder gar sittenwidrigen Immission zu argumentieren, sollte ein durch DIY-Bio-Produkte oder DIY-Bio-Verfahren gestörter Nachbar* sein Unterlassungsbegehren auf fehlende behördl Bewilligungspflichten oder die mangelnde Legitimation, mitunter auch Dritter, setzen.

Psychologische Einordnung ideeller Emissionen bzw Immissionen

Nach hA in LuRsp soll bei ideellen Beeinträchtigungen durch Immissionen, die Angst oder seelischen Schmerzen bewirken, kein Anspruch auf Ersatz bestehen.[143] Ungeachtet der Frage ob bei der Unterlassungsklage ein geringeres Maß an Beeinträchtigung als bei der Schadensersatzklage erforderlich ist, dürfen die Begriffe »Angst« und »Furcht« nicht verwechselt werden. Nachbarliche DIY-Bio-Anlagen, -Waren und/oder -Produkte können eine konkrete Furcht auslösen oder einen latenten Angstzustand (Paranoia) bewirken, was divergent zu beurteilen ist.

Die DIY-Bio kann als Prozess der Naturbeherrschung unter dem Postulat der Sicherheit eine konkrete Furcht auslösen, die nicht mehr rein ideell ist. Geht es um eine Art religiösen, ethischen und/oder unaufgeklärten Reflex, so ist die subjektive Angst angesprochen, die ein Produkt der eigenen Fantasie und daher rein ideell ist und unbeachtlich sein muss. Die Grenzen der Aufklärung und der bürgerlichen Wahrnehmung sind unerheblich, sofern sie nicht mit dem faktenbasierten und erklärenden Stand der Wissenschaft und Technologie übereinstimmen.

Die eigene Vorstellung produziert intrinsische Phänomena, die trotz Irrealität angstauslösend sein können.

Bei der DIY-Bio ist an eine konkrete Furcht bei hinreichender Konnexität zw dem Betreiben eines DIY-Bio-Labors in Kombination mit der Freisetzung von SVO/SVMO/SVP und der damit verbundenen drohenden Gefahr zu denken. Sollten sich aus einem solchen Szenario nachbarrechtliche Abwehransprüche ergeben,[144] werden jedenfalls die naturwissenschaftlichen Wirkungs- und Kausalzusammenhänge nachzuweisen sein.

Die konkrete Furcht beruht auf einer objektiven Beobachtung und somit auf objektivierbaren realen externen Einflüssen, die beachtlich sein können.[145]

Eine unterschiedslose Vermengung der Begriffe selbst führt zu unsachgemäßen Ergebnissen und ist jedenfalls abzulehnen.

Immaterielle Quellen der Beeinträchtigung müssen sich physisch (kausal) auswirken und die Gesundheitliche gefährden, um rechtliche Berücksichtigung finden zu können.[146]

Kognitiv-empirischer Wahrnehmungshorizont

Bei ideellen/immateriellen Immissionen bzw Emissionen entsteht lediglich ein Gefühl der Störung, also ein subjektives Empfinden. Für eine faktische Beeinträchtigung fehlt es zumeist an der relevanten objektiven Kausalität.

Die Bilder im Kopf entstehen nur beim Empfänger*. Wenn auch DIY-Biologinnen* diese auszulösen vermögen, so ist daraus noch keine Beeinträchtigung des Eigentumsrechtes iSd §§ 354 und 362 abzuleiten, womit auch ein Unterlassungsanspruch zu verneinen sein muss.[147]

Lichtemissionen pars pro toto

Wenn der „räumliche Übergriff auf die Nachbarliegenschaft“ Anspruchsvoraussetzung sein soll,[148] dann kann dies nur bei positiven Immissionen zutreffen, weshalb ideelle oftmals iZm negativen stehen. Auffassungen, wonach Immission aus systematischen Gründen jedenfalls sachenrechtlich anfechtbar sein müssen, sind nur insofern dogmatisch korrekt, als damit auch das Recht an der Sache bzw das Eigentum gemeint ist. Das (subjektive) Eigentumsrecht an einer Sache ist iSd § 354 zu verstehen.

Bringt etwa ein DIY-Biologe* SVP zum Leuchten,[149] könnte das Strahlen bei Nacht ab ortsunüblicher und unzumutbarer Intensität als Lichtemissionen unzulässig sein, nicht aber weil sich ein Nachbar* an der synthetisierten Pflanze selbst »biomoralisch« stört.[150],[151]

Die Rsp setzt zT immaterielle Immissionen mit der „Unmöglichkeit des Gebrauchs einer Sache“ gleich, ohne dabei zw der Untersagung als Abwehrrecht und dem Schadensersatz als Ausgleichsrecht zu trennen.[152]

Ideelle Bedrohung

Wenn bereits eine ideelle Bedrohung per se schädigungsgeeignet sein soll, bedarf es keiner nachbarrechtlichen Rechtsfigur, weil das eigentliche Streben nach Unterlassung bereits eine Schadensrestitution nach §§ 1293 ff bedeutet.

Die ideelle Schadensbeseitigung käme der materiellen Bedrohung zuvor und wirkte dementsprechend präventiv, allerdings ist dies nach stRsp nur bei Personenschäden und bei Einschlägigkeit einiger sachlich pointierter leges speciales denkbar.[153]

Ortsüblichkeit: Oberbegriff als doppelter Tatbestand

Die Ortsüblichkeit darf ausschließlich hins der Ein- und Auswirkungen von menschlichen Handlungen iwS und dabei nur in der weitumfassenden Bezugssphäre des nachbarlichen Grundstücks Gegenstand der Beurteilung sein.

Die beiden Tatbestandsmerkmale „örtliche Verhältnisse“ und „ortsübliche Benutzung“ werden allgemein mit dem Oberbegriff der Ortsüblichkeit zusammengefasst. Mitunter werden die beiden Tatbestandsmerkmale nicht mehr voneinander getrennt, was trotz der kumulativen Tatbestandsvoraussetzung wenig Sinn macht.

Der Wortlaut/Wortsinn des § 364 Abs 2 enthält die Tatbestandsmerkmale in attributiver Adjektivform, weshalb eine substantivische Generalisierung durch Einführung des Begriffs der Ortsüblichkeit nicht zielführend, da örtlich lokal und ortsüblich modal zu verstehen ist.[154]

Es handelt sich jedenfalls um einen wertungsabhängigen, dynamischen und auslegungsbedürftigen Rechtsbegriff, den es iwF aufzudröseln gilt.

Ortsübliche Benutzung des Grundstückes (§ 364 Abs 2 Satz 1 ABGB)

Der zivilrechtliche Streitpunkt entzündet sich zumeist an den sog positiven und negativen Immissionen, etwa durch nachbarlichen Baum- und/oder Pflanzenwuchs. Ein Baum kann in ein Grundstück hineinwachsen, seine Wurzeln weit ins nachbarliche Grundstück ausschlagen oa Schatten werfen und damit Tageslicht entziehen.

Die „ortsübliche Benutzung des Grundstückes“ muss „wesentlich“ beeinträchtig sein.

Hier offenbart sich die Schere zw Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, zw öffentlichem Recht und Privatrecht, historischer und teleologischer Interpretation, Versteinerung und Dynamik.

Was bedeutet „ortsübliche Benutzung“?

Während er Nachbarbegriff in einem sehr weiten Sinne ausgelegt wird und territoriale Grenzen verschwimmen, grenzen LuRsp die ortsübliche Benutzung lokal ein; ein vermeintlicher Widerspruch, den es aufzulösen gilt.

Unter dem Aspekt des nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebots soll es sich um ein geschlossenes Siedlungsgebiet, ein Viertel, Grätzel, einen Stadt- oder Ortsteil handeln und auf die „unmittelbaren Umgebung beider Liegenschaften“ ankommen.[155] Ob es sich bei der Örtlichkeit letztlich um eine politische Gemeinde, einem Stadtteil odgl handelt, macht in der Sache selbst aber keinen Unterschied.[156] Die Diktion mag Gültigkeit für sog grobkörperliche oder unmittelbare Zuleitung iSd § 364 Abs 2 Satz 2 haben, nicht aber für mittelbare oder unmittelbar flüchtige Immissionen.

Ein Defizit ist in der Formulierung der Norm selbst gelegen, als die Tatbestandsmerkmale des § 364 Abs 2 Satz 1 für Satz 2 nur einen Ausschnitt der potentiellen (tls irrelevanten) Immissionen abdecken; ein anderer Mangel liegt in der räumlichen Auslegung durch LuRsp.

Im Normalfall ist die Grundstücksgrenze der Tatort zweier Liegenschaften und bildet somit das Kriterium der ortsüblichen Benutzung. Die Folge ist, dass der mittelbare Nachbarbegriff auch bei über große Distanzen reichenden Immissionen – wie er beim Pollenflug bzw der Vertragung von Pollenkörnern durch Wind oder Insekten – viele Kilometer betragen kann, gilt. Das kann zu einem paradoxen rechtlichen Szenario führen. Aber auch im unmittelbaren örtlichen Umkreis kann es zu einer Überlappung der ortsüblichen Benutzung von Grundstücken kommen, insb wenn es sich um (gewerbliche) Mischgebiete handelt.[157]

FB 106: Mittelbarer Nachbar im Widerspruch zur örtlichen Benutzung? (§)

Ein DIY-Biologe* pflanzt SVP in seiner Gartensiedlung an. Ein starker Wind verträgt die Pollenkörner über eine Distanz von 400 km. In diesem Umkreis sind einerseits Gärtnereien durch die Polleneinwirkung in einer Form betroffen, so dass sie ihre Grundstücke nicht mehr unbeeinträchtigt benutzen können und andererseits werden auch Eigentümer* von Gartensiedlungen wesentlich gestört.

Da es auf die örtliche Benutzung der Grundstücke in der unmittelbaren Nachbarschaft ankommen soll, führt die Auslegung zu einer Situation, da die gestörte Gärtnerei in 500 m Entfernung zwar als unmittelbare Nachbarin* A gilt, aber durch den örtlichen Benutzungsmaßstab einer Kleingartensiedlung in ihrem Abwehrrecht limitiert ist.

Unterdessen gilt mglw für die Kleingärtnerin* B in 25 km Entfernung dieselbe örtliche Benutzung wie für den unmittelbaren Nachbarn* C in 5 m Entfernung. Es findet eine Interessenabwägung statt.

Das FB 106 spricht für sich und ist ein weiterer Beleg dafür, dass das nachbarliche Immissionsrecht nicht als Notanker des Umweltrechts zu verstehen sein darf, mag es auch zu Überschneidungen kommen. Die Abwehrfunktion ist selbst dann eine anders intendierte, wenn bei § 364 Abs 2 iVm § 364a ABGB das öffentliche Interesse berücksichtigt wird.[158]

Örtliche Verhältnisse

§ 364 Abs 2 ist ein Abwehrrecht von Liegenschaftseigentümern*, weshalb bereits das Telos der Norm und die Wortwendung örtliche Verhältnisse auf die unmittelbare Umgebung zu beziehen sein sollten. Die ortsübliche Nutzung beider Liegenschaften bildet hierzu die interpretatorische Grundlage.[159] Die Begriffe ortsüblich und örtlich seien nicht auf die „gesamte politischen Gemeinde“ zu verstehen.[160] Wenn auch Flächenwidmungsplänen nur Indizfunktion zukomme,[161] so geben sie mit der Raumordnung und den baupolizeiliche Vorschriften den Ton an.

Beim Unterlassungsanspruch kommt es auf die Überschreitung des gewöhnlichen Maßes der örtlichen Verhältnisse an.

Nach aktuellem Stand der Dinge sind DIY-Bio-Produkte, wie SVP, gemessen an der örtlichen Verhältnissen, als unüblich anzusehen und überschreiten daher jedenfalls das gewöhnliche Maß, das nämlich noch bei null liegt.[162],[163]

Das nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebot im geschlossenen Siedlungsgebiet (auch Stadt- oder Ortsteil) und die ortsübliche Nutzung des Grundstücks gem den örtlichen Verhältnissen stehen in Divergenz.

Ausschlaggebend muss die beeinträchtigte Liegenschaft sein, da es sich bei §§ 364 ff um Immissionsnormen und kein Emissionsrecht handelt.

Ortsübliche Verhältnisse können auch qualitativ zu ortsunüblichen Nutzungsbeeinträchtigungen führen.§[164]

Ortsübliche Benutzung und örtliche Verhältnisse: Version 2.0

Die obigen Ausführungen erhellen, dass § 364 eine zivilrechtliche Norm des Nachbarrechts ist, die umweltrechtliche Aspekte nur insofern umfasst, als sie Abwehrrechte gg unerwünschte Immissionen untermauert. Eine Eigenständigkeit als Abwehrnorm iSe öffentlichen Interesses zum Wohle aller ist § 364 nicht abzuringen. Sie dient dem Eigentümer* als Individuum und nicht der Menschheit, weshalb es lohnt, zwei konkrete Gedankengänge zu verfolgen.

Die beiden unsteten Elemente des Kompositums erschweren die Auslegung des Begriffs »ortsüblich«. Hier hat der Gesetzgeber* die subjektiven Perzeption der einzelnen Normunterworfenen* aus den Augen verloren.[165]

Ohne exakten Bezugspunkt ist kein Ort festzumachen, weder seiner geographischen Position noch seiner Größe nach.[166] Die Anfügung des Begriffs »üblich« verzerrt das Verständnis zusätzlich um die vierte Dimension.

Was gestern noch üblich gewesen ist, ist es heute nicht mehr und morgen bereits unüblich. Alles, was dem Menschen dienlich und nützlich ist, wird bald einmal als üblich bezeichnet, während die natürliche [biologische!] Umwelt ortsunüblich zu werden droht.

FB 107: Vogelschwärme auf grünen Wiesen. (§)

Wo gestern noch Vogelschwärme auf grünen Wiesen gelandet sind, landen heute 600-Tonnen-Vögel der anderen Art auf Asphaltbahnen und sind nicht nur nach dem Umweltrecht zulässig, sondern auch iSd Nachbarrechts.

Nunmehr sind es die Vögel, die – ob der Gefahr des Vogelschlags – vertrieben werden und die Ansiedler*, denen ein Hörschutz als gesetzliche Duldungstoleranz iSd § 364a zugemutet wird.

Die ortsübliche Benutzung bedeutet, dass ein solcher auch in der Nachtkernzeit mindestens 3.000 Male pro Jahr zu tragen ist. Die Anrainergemeinden haben sich zudem dazu zu verpflichten, in der Lärmzone (> 54 dB) kein neues Wohngebiet zu widmen. Hier werden auf dem Altar der Ökonomie Schutzgedanken geopfert, die die Gesundheit des Menschen und der Erhaltung der Umwelt ökologische garantieren sollen.[167]

Die periodische Neubewertung der Ortsüblichkeit aufgrund neu auftretender Sachverhalte, wie etwa durch DIY-Bio-Verfahren, ist nichts Neues und erfolgt grds durch die Rsp.[168]

Legt man diesen Gedanken auf den Pflanzenbestand um, so ist angesichts der immensen ökonomischen Potenziale, die in den BSN stecken, von keiner Abkehr des genannten Usus auszugehen, weshalb auch die Begriffe der ortsüblichen Benutzung und örtlichen Verhältnisse iSd § 364 an einem BSN-Recht auszulegen sein müssen.

Später hinzugezogene Nachbarinnen* müssen sich nach stRsp den örtlichen Gegebenheiten unterordnen, Gesundheits- oder gar Lebensgefährdungen brauchen auch sie nicht zu dulden.[169] Ferner können einzelne Materiengesetze Sonderregelungen enthalten, die sich auch auf die Beurteilung nach § 364 Abs 2 auswirken, so etwa § 47 iVm § 56 Abs 1 ForstG bei forstschädlichen Luftverunreinigungen.[170]

Ortsüblichkeit und Anthropozentrismus

Was ortsüblich ist, bestimmt der Mensch und nicht die Natur. Nun ist das Zivilrecht natürlich dazu da, private Konflikte unter den Menschen zu regeln, weshalb ihm »naturgemäß« keine biozentrische Ausrichtung innewohnt, allerdings können dennoch biologische oder evolutionäre Maßstäbe als Status quo heranzuziehen sein.

Das Halten von Tieren ist immer schon ein Streitpunkt im Nachbarschaftsrecht gewesen, so hat der OGH bereits 1926 festgehalten, dass auch das Halten von Hunden von § 364 erfasst sein kann. [171]

Die nachstehende Befassung mit dem Thema Ortsüblichkeit ist bewusst provokativ gewählt, auch der Science-Fiction-Charakter ist nicht unbeabsichtigt. Sinn und Zweck der Gedankenübung sid selbsterklärend.

FB 108: Gallus gallus, mir grauet vor Dir! (§)

Nach neuester Rsp ist nunmehr auch das Halten von Hühnern in Gärten im Wohngebiet verboten,[172] selbst wenn kein Hahn nach ihnen kräht. Sie sind, anders als Papageien, Nutztiere.[173]

Auch Nachbarn* müssen nun das lästige Huhn »gallus gallus domesticus« nicht mehr dulden. Da auf jeden Menschen auf Erden etwa drei Hühner kommen,[174] bedeutet die Verbannung aus der familiären Umgebung ein Einpferchen in vergitterte Legebatterien und die Haltung zu Tausenden in Schuppen mit Kunstlicht.

Was im sechsten Jahrtausend v. Chr. in China seinen natürlichen Ausgang genommen hat, nimmt nun durch das individuelle subjektive Bedürfnis einer nachbarrechtlichen Klage eines unduldsamen Bewohners* im menschlichen Wohngebiet ein unnatürliches Ende. Im Wohngebiet wird dem Huhn der Garaus gemacht, dafür dem gesellschaftlichen Abgleiten in die Absurdität auf die Sprünge geholfen.

Gackernde Avatar-Hühner wären wohl erlaubt und fielen nicht unter § 364 Abs 2, außer an Sonn- und Feiertagen von 12.00 bis 20.00 Uhr. Es scheint nicht weithergeholt, dass bald nur noch nicht kläffende »robotisierte« Versionen von »Rex« in mit 3D-Hologrammen begrünten Betongärten herumlaufen dürfen.

FB 109: Hybride SynBio-Schmuse-Pelzhühner

Ein verzweifelter Vater von zwei Kleinkindern*, denen die drei Haushühner von der Beh weggenommen worden sind, beschließt, der Beh und dem Nachbarn* ein Schnippchen zu schlagen und entwirft am genetischen Reißbrett hybride SynBio-Schmuse-Pelzhühner als Ersatz für seine Kinder.

Die gepelzten statt gefiederten Ersatzgefährtinnen* wären iSd 364 Abs 2 wohl genauso zu dulden, wie Rasenmäher.

Wären SynBio-Schmuse-Pelzhühner gem § 22 Abs 1 Oö ROG 1994 überhaupt zu beanstanden, weil die Kinder typischerweise im Wohngebiet mit kuscheligen Pelztierchen schmusen?

Bildergebnis für fur chicken

Abb 59: SynBio-Schmuse-Pelzhühner für die Enkelkinder?

https://mir-s3-cdn-cf.behance.net/project_modules/max_1200/b2adf650904661.58dcb190418b1.jpg https://mir-s3-cdn-cf.behance.net/project_modules/max_1200/a6e41d50904661.58dcb1904025e.jpg

Abb 60: Ortsüblichkeit als anthropozentrisches Welt- und Trugbild.[175]

Was gestern natürlich noch ortsüblich gewesen ist, ist heute schon ortsunüblich, morgen schon unnatürlich ortsüblich und am Ende wieder ein natürlicher Ort, dann aber wieder ohne Menschen und wieder Naturgesetze befolgend.

Die Bedürfnisse der Menschen trüben nicht nur die Luft, sondern auch deren Perspektive.

Bildergebnis für mittagspause wolkenkratze new york Bildergebnis für Urwald

Abb 61: Ortsüblichkeit aus der Vogelperspektive?

Ortsübliche Vogelperspektiven liegen im Auge bunter und grauer Vögel!

Inwieweit hat sich die Auslegung der Wendung des § 364 Abs 2 „nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß“ an Veränderungen durch Menschenhand zu orientieren?

Der Blick in die Zukunft bedarf es eines Rückblicks, der die anthropozentrische Ausrichtung des Immissionsrechts offenlegt. Der Mensch verändert laufend sein Habitat und somit auch die biologische Umwelt. Die damit einhergehenden Veränderungen definiert er als jew natürlichen/biologischen Status quo. Die Existenzberechtigung nicht menschlicher Lebensformen und belebter wie unbelebter Materie macht er in direkter Weise von ihrer Nutzbar- und Dienlichkeit für – einen elitären, im Wohlstand lebenden Teil – der Menschheit abhängig.[176]

Da der Mensch die Natur einzig als ihm dienliche Umgebung/Umwelt und Ressource erachtet, kann auch die sog Ortsüblichkeit nur im Fokus seiner Interessen stehen. So ist die Wahrung der ortsüblichen Umwelt im Regelungsbereich des § 364 letztlich nur Trittbrettfahrer einer leicht abzuändernden und anthropozentrisch orientierten Besiedlungspolitik ohne etwa den Aspekt der Biodiversität mitzuverfolgen.

Soweit die örtlichen Verhältnisse nicht auf ausgewiesene Naturschutzgebiete zu beziehen sind, spielt Ökologie keine Rolle. Das nachbarliche Immissionsrecht ist eben kein Umweltprivatrecht.

Nach der Rsp des OGH seien rein empirische Ergebnisse für die Frage, ob eine Immission (noch) ortsüblich sei, nur teilrelevant, ihr müsse „auch anhand normativer Wertungen“ nachzugehen sein.[177] Bricht man diesen interpretativen Zugang rechtsphilosophisch und -politisch herunter, wäre das jew gegenwärtige Narrativ der Natürlichkeit an die normativen Bedingungen anzupassen. Eine naturwissenschaftlich korrekte Einordnung erhält man natürlich nicht, amn ändert bloß das Narrativ. Aus rechtsdogmatischer Sicht tragen Lit, LuRsp durch die Reduzierung des Gesetzestextes auf die Tatbestände „Ortsüblichkeit“ und „Wesentlichkeit“ dazu bei, den notwendigen Fokus auf die detaillierten Tatbestandsmerkmale aus den Augen zu verlieren, womit auch das Gespür für normative Wertungsabhängigkeiten verlorenzugehen droht.

FB 110: Anthropozentrik vs 100 Millionen Jahre biologische Evolution.

Örtliche Verhältnisse werden im Kontext der Anthropozentrik interpretiert, da es ja um das nachbarschaftliche zwischenmenschliche Verhältnis geht. Nicht 100 Millionen Jahre biologischer Evolution bilden die Grundlage für die „örtlichen Verhältnisse“, sondern die jew aktuelle Raumordnung und Flächenwidmung. Das „gewöhnliche Maß der örtlichen Verhältnisse“ wird durch die nachbarliche Benützungsmöglichkeit der in einem territorialen Rayon befindlichen Eigentumsgrundstücke entsprechend der Widmungskategorie gebildet, womit auch das erste tatbestandliche Kriterium des „gewöhnlichen Maßes“ ausschließlich auf den Menschen bezogen interpretiert wird.

§ 364 regelt eben die Nachbarschaft von Bürgern* zueinander. Andere Lebewesen und Organismen werden dabei nur als dienlich oder störend wahrgenommen.

Dieses Verständnis wird durch die Rsp insoweit verdeutlicht, als negative Einwirkungen auf die Gesundheit von Menschen ganz allgemein als nicht ortsüblich beurteilt werden.[178] Sind Pflanzen, Pilzformen oder andere mit dem Boden fest verbundene Lebensformen durch einen nachbarlichen Eingriff gefährdet, müssen diese ins Eigentumsrecht nach § 354 fallen, um privatrechtliche Berücksichtigung finden zu können. Das Eigentum an einem Baum bestimmt sich nach der Örtlichkeit des Stammes und nicht nach dessen Verwurzelung. Selbiges gilt für die Aussaat und Anpflanzung (§§ 420 ff). Wenn Eigentümer* bei bestehender Rechtsbeziehung (Vertrag, Vereinbarung, …) entgegen § 420 die Herausgabe von Pflanzen mit der rei vindicatio nach § 366 beanspruchen dürfen,[179] so ist die „Ausübung des Eigenthumsrechtes“ nach § 364 Abs 1 systematisch konkretisiert und gedeckt. Ein Verdrängen des Pflanzenbestandes und seiner Teile von Grund und Boden einer Eigentümerin* muss normativ demselben Wertungsmaßstab unterliegen, wie das unerwünschte Eindringen fremder Organismen.

Die Auslegung des bürgerlichen Rechts ist anthropozentrisch orientiert, schließlich geht es bei § 364 ja um eine Norm des ABGB.

Lässt sich dem Immissionsrecht auch ein individuelles Anrecht auf eine ökologische Beständigkeit der eigenen Liegenschaft entnehmen?

Wenn ja, lässt sich dieses auch auf die spontane oder allmähliche ökologische Verdrängung heimischer Pflanzen durch SVP oder Neophyten umlegen?

Eine ökologische Verdrängung impliziert eine wesentliche Unnatürlichkeit der biologischen Einwirkung.

Da eine Eigentümerin* ihr Eigentum im objektiven Sinne von der Nutzung anderer Personen, die keine Miteigentümerinnen* oder Nutzungsberechtigte sind, im subjektiven Sinne ausschließen darf, sollte auch die unwesentliche Störung nachbarlicher Immissionseinwirkung rechtlich relevant sein.

Die Anspruchsgrundlagen[180] wären va

die kurze Besitzstörungsklage gem § 339;

die direkte Eigentumsfreiheitsklage gem § 523 (bei entsprechendem Rechtsschutzbedürfnis und Wiederholungsgefahr)[181] und

ein schadensersatzrechtlicher Anspruch nach §§ 1293 ff.

Da alles, was dem Menschen als gefällig erscheint, ab einer gewissen Marktdurchdringung auch als ortsüblich und zumutbar angesehen wird, ist die Vermutung nicht weithergeholt, dass auch SVP, so wie schon Neophyten, kaum nachbarlichen Abwehrrechte begründen werden. Vermutlich werden sie bereits in naher Zukunft die Ortsbilder von Gemeinden prägen.

Für natürlich vorhandene Immissionen, also jene, die unter natürlichen [biologischen!] Verhältnissen auf das Nachbargrundstück einwirken, wird kein Immissionsschutz gewährt. Dies wird bei bioidenten bzw substanziell äquivalenten SVP problematisch. Auch dann, wenn sie mit einem GE-Mutagenese-Verfahren gewonnen werden.[182]

FB 111: Heliophyten im Schatten der Örtlichkeit. (§)

Ein Nachbar* A pflanzt afrikanische Sonnen- oa Lichtpflanzen (Heliophyten), die naturgemäß nicht den örtlichen Verhältnissen entsprechen. Da mittlerweile fast jeder Gartenbesitzer* auch exotische Pflanzen anpflanzt, ist das gewöhnliche Maß ausschlaggebend,. Es ist an das Ausmaß der Aussaat bzw Anpflanzung gebunden.

Ob ein Einführverbot bestanden hat oder ein verbotener Eingriff gg das Erhaltungsgebot des (heimatlichen) pflanzlichen Lebensraums (iSe gesunden Umwelt)[183] vorliegt, ist zoll- und verwaltungsrechtlicher relevant.

Besteht keine Gefährdung der Gesundheit des Menschen, können – bei entsprechender Vorbereitung – solche örtlich nicht gewöhnlichen Pflanzen mitunter dennoch als nicht wesentlich ortsunüblich zu dulden sein. Eine ortsübliche Benutzung könnte. trotz ungewünschter feinkörperlicher Immissionen. dennoch möglich sein.

Da ein Liegenschaftseigentümer* iwS die Anwendung gewisser DIY-Bio-Verfahren nur selten nachweisen kann,[184] hat er ortsunübliche sowie die Nutzung des eigenen Grundstücks wesentlich beeinträchtigende, biosynthetisch veränderte Pflanzen auch als Einwirkung auf sein Grundstück dulden.[185]

IaR wird er die DIY-Bio-Immissionsquelle also solche nicht einmal identifizieren können. Ungeachtet dessen, wird sich der DIY-Bio-Immissionsgestörte* im Schadensfall vermutlich nur wundern, nicht aber seine biohackenden Nachbarinnen* verdächtigen.

Neophyten

Die öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen sind im Pflanzenschutzgesetz verankert.[186]

Angesichts der vielen Neophyten[187],[188], die in Kleingärten angepflanzt werden, sind vorrangig drei Fragen zu stellen, die auch auf SVP umzulegen sein könnten.

Können Neophyten den örtlichen Verhältnissen entsprechen?

Ab wann ihnen der »Fremdenstatus« aberkannt?

Ab wann gelten eingewanderten Pflanzen als assimiliert und »eingebürgert«?

Der Begriff Neophyten ist per se wertfrei zu verstehen. Konnotationen ergeben sich aus dem jew disziplinären Kontext, was auch in differenten Rechtsgebieten in unterschiedlicher Form Niederschlag findet. So bilden sie aus botanischer Sicht interessante Untersuchungsfelder und aus kommerzieller gute Geschäftsmöglichkeiten, etwa für Blumenhäuser und Gärtnereien. Aus biodiversitärer Sicht stellen sie eine Bedrohung für die heimische Fauna und Flora dar. Somit steht auch der nachbarrechtliche Schutzrahmen nicht immer im Einklang mit Gesetzen des Umweltschutzes oder des Gewerberechts.

Seit etwa 500 Jahren schleppt der Österreicher* Neophyten ein. In Mitteleuropa wurden seither etwa 800 gebietsfremde Tier- und Pflanzenarten importiert,[189],[190] zT mit verheerenden ua letalen Folgen für die heimischen Arten. Nach ErwG 1 VO 1143/2014 kämen in den europäischen Ländern „rund 12 000 gebietsfremde Arten vor, von denen schätzungsweise 10 bis 15 % als invasiv angesehen werden.“ Die biologische Problematik ist Legion.

Dem OGH zufolge sind „völlig untypische“ Verhältnisse nicht als ortsüblich anzusehen, womit er die Abwehrgrundlage potentiell Betroffener einengt und Emittenten* begünstigt.[191] Leider löst der OGH sein Verständnis von örtlichen Verhältnissen nur ungenügend auf.

Verhältnis ist ein korrelierender Begriff. Eine Sache wird in Beziehung zu einer anderen gestellt und gewöhnlicherweise zueinander in Beziehung gestellt.[192]

Der lokale (örtliche) Bezug ist vorgegeben und durch die Rsp weitgehend konkretisiert, der temporäre Faktor wird allerdings nur sehr vage mit der Vorhersehbarkeit umschrieben.

Nach Diktion des OGH könne ein zuziehender (neuer) Nachbar* die Immisionen bereits gepflanzter Bäume „vorhersehen“ und somit die „örtlichen Verhältnisse“ richtig einschätzen. Mit den vorherrschenden Gegebenheiten habe er sich abzufinden.[193],[194]

Mit dem Verweis auf § 364 Abs 3 werde dieser Gedanke des Gesetzgebers* zwar nicht wörtlich wiedergegeben, ließe sich jedoch sowohl deduzieren als auch den Materialien entnehmen.[195] Die Rsp wird von einem TdL kritisiert.[196]

Ein TdL vermeint, die Zumutbarkeitsgrenzen seien durchaus zu Lasten des Nachbarn* verschiebbar,[197] ein anderer TdL legt die Norm in einer Art aus, wonach es auf die tatsächlichen Verhältnisse in der maßgeblichen Umgebung ankommen solle.[198]

Die Auslegung des OGH bringt zum Ausdruck, dass gegebene örtliche Verhältnisse eine gewisse Veränderungsresistenz aufweisen. Allerdings spielen biologisch Faktoren insofern eine Rolle, als sie bereits in Bestimmungen der Raumordnung und Flächenwidmung mitbedacht sind oder sein sollen. Auf der anderen Seite mutet der OGH neu hinzuziehenden Nachbarinnen* eine hohe Duldungstoleranz zu, indem er etwa das Anwachsen einer „30 m langen Fichtenhecke“[199] auf 12 m binnen weniger Jahre als objektiv zumutbar und nicht über das ortsübliche Maß hinausgehend erachtet.[200]

FB 112: Invasion der Neophyten (senecio inaequiden).

Seit einigen Jahrzehnten siedelt sich das schmalblättrige Greiskraut (senecio inaequiden) in ganz Ö an. Der bis zu 60 cm hohe südafrikanische Korbblütler steht an Straßen, Eisenbahntrassen, Autobahnen und Wegesrändern und trampt als Autosopper durchs ganze Land. Die gelbe Blume ist sehr ansehnlich, aber aufgrund der Pyrrolizidinalkaloide hoch giftig und zwar für Mensch und Vieh. Breitet sich das schmalblättrige Greiskraut auch auf Getreidefeldern aus, kommt es zu unerwünschten Kontaminationen, die sich in der Nahrungskette fortsetzen. Jeder Landwirt* wird sich dagegen zur Wehr setzen wollen.

Das Greiskraut ähnelt allerdings auch der Rucolapflanze (Kreuzblütengewächs), was zu gefährlichen Verwechslungen führen kann. Siedelt es sich auf Weiden oder Feldern an, kann das Gift ins Brot oder in die Milch und damit in unsere Nahrungskette gelangen.

Der herbizidresistente und mahdtolerante Korbblütler stellt eine Bedrohung dar, ist aber bereits derart verbreitet, dass er nicht mehr als untypisch anzusehen ist. Zudem ist er weitverbreitet und untersteht daher nicht mehr dem nachbarlichen Einfluss- und Kontrollbereich.

DIY-Bio-Auswirkungen werden idR die ortsübliche Grundstücksbenutzung – gemessen an den örtlichen Verhältnissen – zwar überschreiten, allerdings bleibt unklar, ab welchem Zeitpunkt (Frist) auch SVP in das Konzept der örtlichen Verhältnisse einzubeziehen sind; wenn sie nämlich typischerweise in Vorgärten, auf Balkonen und Terrassen oder in Hinterhöfen gezüchtet und/oder angepflanzt werden.

Private und gewerbliche Ortsüblichkeit synthetischer Platzen (SVP)?

Das Ziel der »sauberen DIY-Bio« ist, neben der Raffinierung neuer Pflanzen, auch die Revitalisierung alter Sorten und Nutzung von verstummten Vorzügen alter Wildtypen.

Ab wann gelten Immissionen als ortsüblich und ab wann nicht mehr?

Verdrängt ein Wohngebiet die natürlich biologische Umgebung, so verschwinden viele bis dahin in Symbiose lebenden Organismen. Soweit und sofern der Mensch gewisse Pflanzen und Tiere insb durch Erschließung von Wohngebieten (Umwidmung) örtlich verdrängt,[201] sind diese sinngemäß nicht mehr ortsüblich. Punktum.

Bei SVP könnte eine Ortsüblichkeit etwa dann vorliegen, wenn bioidente SVP geschaffen und freigesetzt werden. Umgekehrt gilt das auch für die Reaktivierung/Revitalisierung alter Sorten. In Ö ist auch die Gilde der DIY-Biologen* noch zu klein und die Rechtslage noch zu ungewiss, um DIY-Bio-SVP als ortsüblich bezeichnen zu können.[202] Vermutlich wird sich die immissionsrechtliche Sachlage rasch ändern. Ob dies erst im Rahmen der gewerblichen Anwendung erfolgt, bleibt abzuwarten.

Die Definition des (reduzierten) wertungsabhängigen Rechtsbegriffs der Ortsüblichkeit[203] ist eng an die Narrative von Natürlichkeit und Künstlichkeit gekoppelt,[204] so sind Auswirkungen der natürlichen [biologischen!] Beschaffenheit des Nachbargrundstücks nach Rsp sogar iZm unmittelbaren Einwirkungen hinzunehmen. Somit müsste der SVP-beeinträchtigte Grundnachbar* die Ortsunüblichkeit neuer Trendpflanzen nachweisen. Die DIY-Biologin* hätte die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen zu behaupten und zu beweisen.[205] Da mehrere Rechtsmaterien zu berücksichigen sind,[206] ist es teleologisch zulässig, den Begriff dynamisch auszulegen und terminologische Analogien zu Umweltgesetzen zu ziehen.

FB 113: Ortsüblichkeit der Trendpflanze SVP-X110. (§)

Ein DIY-Biologe* entwirft am Reißbrett und entwickelt im DIY-Bio-Garagenlabor die SVP-X110, die keine natürlichen Komparative kennt. Die Pflanze (X110) ist pflegeleicht, winterblühend, biologisch neutral und ökologisch genauso unbedenklich, wie eine Gartenspinne, weshalb sie auch keinem gesetzlichen Verbot unterliegt.

Schon bald bauen auch andere der Kleingartenbesitzer* (Nachbarschaft) die SVP-X110 an; sie erfreuen sich am schönen Grün und bunten Farbenspiel der SV-Blüten, insb in den grauen Wintermonaten.

Einige Nachbarinnen* sind mit diesen neuen Gewächsen nicht einverstanden und wollen sich gg die Immission der SVP-X110-Pollen wehren.

Die ortsübliche Benutzung der Nachbargrundstücke wird, sofern damit keine unmittelbare Zuleitung iSd §§ 354 iVm 364 Abs 2 einhergeht, nicht geschmälert; auch der Aspekt der Grobkörperlichkeit führte wohl zu keinem Unterlassens- und Beseitigungsanspruch.

In Deutschland müssen Nachbarinnen* Pollen und andere Einwirkungen von Bäumen auf ihrem Grundstück hinnehmen, sofern nicht gg die landesrechtlichen Abstandsgrenzen verstoßen wird.[207]

Hierzu liegt auch ein EuGH-Urteil[208] vor, wo der Frage nachzugehen war, ob die Pollen der gv Maissorte MON 810, den Honig eines Imkers unverkäuflich machten und eine »wesentlich Beeinträchtigung« des Grundstücks iSd § 364 Abs 2 (§ 906 Abs 2 BGB) bestehe. In der Sache ging es va um Schadensersatzansprüche aus Nutzungsbeeinträchtigungen. Der EuGH hat bei der Beantwortung der ersten Frage der Vorlage festgehalten, dass ein Pollen nur dann als GVO gelte, wenn es sich dabei um einen Organismus nach Art 2 Z 4 VO 1829/2003[209] iVm. Art 2 Z 1 RL 01/18/EG18[210] handle. Ohne auf die Besprechung im Abschnitt zum GTR vorgreifen zu wollen, sei hier festgehalten, dass die Pollen des im obigen Bsp fortpflanzungsfähig sind und somit grds als Material von SVP anzusehen sind. Ob SVP allerdings mit GVP gleichzusetzen sind, ist damit noch nicht gesagt.

Wenn die Nachbarinnen* gg die Immissionen gerichtlich vorgehen wollen, so müssten sie schon darlegen, worin ihr konkreter Schaden liegt. Ein deliktischer Ansatz kann sich aus dem jew Landesgesetz[211] über begleitende Regelungen zur Durchführung der Verordnung der VO 1143/2014 ergeben. Die Ausbreitung der SVP-X110 erfolgt vorsätzlich und ist eine invasive gebietsfremde Art und ist somit vom Geltungsbereich nach Art 2 Z 1 erfasst. Handelt es sich um GVP, dann wäre nach Art 2 Z 2 lit b) jedoch Art 2 Z 2 RL 2001/18/EG einschlägig. Damit wäre ein deliktischer Haftungsansatz aus dem Verstoß gg die Freisetzung (§ 4 Z 20 GTG) von GVO (§ 4 Z 3 GTG) iSd § 2 Abs 1 Z 3 und § 3 Z 3 GTG vor. Handelt es sich um keine GVP, so stellt sich die Frage, ob es sich bei SVP-X110 um eine Pflanzenart handelt und ob sie invasiv ist. Auch wäre zu klären, ob die SVP-X110 nachteilige Folgen für die Biodiversität darstellen. Die in ErwG 1 zur VO 1143/2014 genannte soziale Auswirkung müsste eine sein, die es zu verhindern gelte. Dies ist eine sozial- und rechtspolitische Wertungsfrage, aber keine methodische.

Wie man es auch dreht und wendet, neue Produkte der SynBio sind gesetzlich zu regeln. Analogieschlüsse helfen hier nur bedingt weiter und verhelfen jedenfalls nicht zur gewünschten Rechtssicherheit.

Ob einer Pflanzenart zugelassen ist, scheint aus immissionrechtlicher Sicht mit Hinblick darauf, ob „ortsübliche Benutzung des Grundstückes“ wesentlich beeinträchtigt ist, kaum erheblich. Dem Gefahrenargument lässt sich nicht viel abgewinnen, da auch unzählige heimische Pflanzen hochgiftig und doch zugelassen sind.[212]

Das FB veranschaulicht, wie die Reduktion des doppelten Tatbestandes des § 364 Abs 2 auf den Terminus der Ortsüblichkeit zu einer indifferenten Subsumtion führen kann. Selbst wenn die ortsübliche Benutzung von Grundstücken letztlich in Abhängigkeit zu den ortsüblichen Verhältnissen steht und periodisch nachzieht, geht ein dem Sinn des § 364 immanenter wesentlicher Zweck ein Stück weit verloren, nämlich jene der Abwehr.

SVO-Agenzien, SVP und SVO sind im normalen, nicht gewerblichen[213],[214] Nachbarschaftsverhältnis nach heutigem Wertungsstand nicht ortsüblich, was sich binnen absehbarer Zeit wohl ändern wird. Wissenschafter*, Interessensverbände und sogar einzelne EU-MS[215] fordern, das EuGH-Urteil (Rs C-528/16) auf demokratischem Wege zu revidieren. Geschieht dies, sind die Würfel neu gemischt und SVO-Agenzien, SVP und SVO werden dann auch zivilrechtlich neu zu bewerten und eher heute als morgen auch ortsüblich sein.

FB 114: Ortsüblichkeit der künstlichen Natürlichkeit.

Ein Großteil an Gartenbesitzern* produziert selbst leuchtende Pflanzen und ist somit nicht mehr auf seinen Stromlieferanten oder Solarlampen zur abendlichen Beleuchtung des Gartenbereichs angewiesen.

Es ist von einer baldigen Ortsüblichkeit[216] auszugehen .[217]

FB 115: Paradoxie der Ortsunüblichkeit der natürlichen Künstlichkeit.

Ein Gartenbesitzer* verzichtet als einziger in seiner Nachbarschaft auf den konventionellen Einsatz von Fungiziden und Pestiziden, weil er Resistenzgene in seinen Pflanzen mit einem DIY-Bio-Verfahren reaktiviert, die über Jahrhunderte der Kulturpflanzenzüchtung stummgeschaltet worden sind-

Eine Ortsüblichkeit wird nicht eintreten, weil der Mensch längst künstlich in die Evolution eingegriffen hat. Was ursprünglich biologisch gewesen ist, hat der Mensch durch einen Kunstgriff artifiziert und somit das Kunstwerk zu einem natürlichen ortsüblichen gemacht.

Neben der doppelten Prüfung der sog Ortsüblichkeit kommt es grds auch auf die unmittelbare Nähe benachbarter Liegenschaften an, also um die Vergleichbarkeit. Während die unmittelbare Nachbarschaft innerhalb eines Viertel entsprechende Immissionen dulden müssen, kann das einige Straßenzüge weiter bereits nicht mehr der Fall sein.[218]

Derartige Überlegungen sind bei der DIY-Bio (noch) nicht anzustellen. Sollten jedoch Gärtnereien zukünftig DIY-Bio-Methoden einsetzen, so wird eine Entscheidung zu treffen sein, welche Grundstücksbeschaffenheit den Ton für die örtlichen Verhältnisse vorgeben soll. Es wird darauf ankommen, ob eine Wohnsiedlung in unmittelbarer angrenzender Nähe zu einem Gewerbe- bzw Industrieviertel gelegen oder eine Gärtnerei inmitten einer Wohnsiedlung angesiedelt ist,[219] wobei

  • sog Industrieimmissionen erst nach 30 Jahren als ortsüblich anzusehen seien[220] und
  • der Zeitrahmen nunmehr wohl auf drei Jahre einzuschränken ist.[221]

Wer sich nachträglich in einem Immissionsgebiet ansiedelt, solle sich auf die Unüblichkeit der Störungen nicht berufen dürfen.[222]

Solange keine öffentlich-rechtlichen Grenzwerte für BSN-Immissionen festgelegt sind, werden uU solche aus anderen Materiengesetzen, wie etwa §§ 47 f ForstG, analog heranzuziehen sein. Hier scheint eine analoge Anwendung unbedenklich, sofern den analogen Normen auch konkrete Verhaltensanordnungen zu entnehmen sind und sei es aus einer allgemeinen Bestimmung, die ein Jedermannsgebot ist.

Die Ortsüblichkeit ist immer auch am aktuellen Stande der Wissenschaften und an empirischen Erfahrungswerten auszulegen. DIY-Bio-Produkte entsprechen nach heutigem Stand noch nicht der Definition der Ortsüblichkeit und zwar unabhängig von der Intensität der Immission.

Allerdings muss die Ortsunüblichkeit nicht automatisch auch zu einer „wesentlichen“ Beeinträchtigung der „Benutzung des Grundstückes“ nach § 364 Abs 2 Satz 1 aE führen.

Wesentlichkeit der Beeinträchtigung

In der Lehre unterteilt man die Beeinträchtigungsstufen in die Schädigung, die Gefährdung, die Belästigung und die Wahrnehmung,[223] wobei idR nur die beiden erstgenannten die Wesentlichkeitsschwelle übersteigen können.

Wesentlichkeit ist ein auslegungsbedürftiger Begriff, wobei die Rsp darunter die objektiv betrachtete Einwirkung des störenden Eingriffs auf die Benutzbarkeit der Nachbargrundstücke abstellt.[224] Das Intensitätskriterium ist somit von der ges in den Flächenwidmungsplänen und den Raumordnungskonzepten angeführten Zweckbestimmung des beeinträchtigten Grundstücks abhängig.

Das Postulat der natürlichen Bestimmung eines Grundstücks hat auf darauf reduziert zu werden, will man nicht fälschlich den Eindruck erwecken, das Immissionsrecht nach §§ 364 ff sei umweltrechtlicher »Natur«.

Bei DIY-Bio-Schädigungen können Einwirkungen auftreten, die irreversible Modifikationen am nachbarlichen Pflanzenbestand hervorrufen. Die DIY-Bio-Gefährdung ist als Vorstufe des DIY-Bio-Schadens nicht auszuschließen. Bei einer DIY-Bio-Belästigung kommt es auf den emotionalen bzw ideellen Störfaktor an, dessen Bewusstwerdung Teil der individuellen Wahrnehmung ist. zu beurteilen, was in der Rsp über die Maßfigur des verständigen Durchschnittsmenschen erfolgt.[225]

Wird gem § 364 Abs 2 Satz 1 aE die „ortsübliche Benutzung dieser Liegenschaft wesentlich beeinträchtigt“, steht Nachbarn* ein Untersagungsrecht zu.[226] Jede wesentlich beeinträchtigende Störung sei nach objektiven Maßstäben zu messen, „subjektive Befindlichkeiten“ betroffener Nachbarn* seien irrelevant.[227] Auch hier lässt sich eine Ablehnung bloß ideeller Immissionen durch die Rsp herauslesen.

Auch wenn sich bei der DIY-Bio die Bewertung der Ortsüblichkeit nach dem Stand der Naturwissenschaften zu richten hätte, bezöge sich der objektive Maßstab darauf, ob die konkrete Nutzung des Grundstücks mehr als in bloß unbedeutender Weise erschwert wäre bzw iSd § 364 Abs 3 ein „unzumutbarer Zustand“ herbeigeführt würde, der nicht einfach durch das Selbsthilferecht (§ 422) zu beseitigen wäre.[228] Hier offenbart sich der Unterschied des Schadensersatzes bei Eingriffen in das Eigentum und der Duldungspflicht gewisser Eigentumsnutzungsbeschränkungen.[229]

Da die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer Immission einen gewissen Indizcharakter habe,[230] muss vice versa eine fehlende öffentlich-rechtliche Norm den Verdachtsgrund grds ausräumen. Sind SVO/SVMO/SVP keine GVO/GVP iSd GTG, so kann auch keine öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit iSd Gentechnik-Anbauverbots-RahmenG[231] vorliegen.

„Grad und der Dauer der Einwirkung“ seien zentrale normative Kriterien zur Beurteilung der Wesentlichkeit, wobei nicht bloß das individuelle, sondern auch das „öffentliche Interesse“ mit einzubeziehen sei.[232]

Individuelles Toleranz- und Rücksichtnahmegebot (§ 364 ABGB)

Das ZivRÄG 2004[233] hat das nachbarrechtliche Rücksichtnahmegebot in § 364 Abs 1 statuiert, was nicht gerader zur Erhellung der eigentumsrechtlichen Interessenabwägung geführt hat.

Die Rechtsfolgen bei Verstößen gg das ges Rücksichtnahmegebot führten zum Unterlassungsanspruch.[234] Schuldrechtliche Pflichtenbeziehungen rechtfertigten die Anwendung von § 1313a.[235]

Das Rücksichtnahmegebot ist nicht auf nachbarliche Grundstücke begrenzt ist und betrifft nicht bloß gleichberechtigte Eigentümerpositionen. Es dient der Vorbeugung rechtsmissbräuchlicher Emissionen auf den Nachbargrund.[236] Es können damit nur Interessen der Eigentümerinnen* an den jew Liegenschaften gemeint sein, nicht jedoch das öffentliche Interesse, wodurch sich § 364 Abs 2 von Abs 1 unterscheidet. Wenn das Rücksichtnahmegebot „im Besonderen“ auf nachbarliche Liegenschaften bezogen wird, kann das nicht bedeuten, Einwirkungen unterhalb der Schwelle des gewöhnlichen Maßes seien auch im öffentliche Interesse gelegen, da dies keinen Sinn machte. § 364 Abs 1 Satz 2 bildet die systematische Brücke zu § 364 Abs 2 und die Wendung „im Besonderen“ muss auch idS zu verstehen sein.

Weder die normative Abgrenzung noch die dogmatische Überleitung ist gesetzestextlich geglückt, was auch zu heftiger Kritik in der Lehre geführt hat.[237] De facto besteht zw der normativen Schranke des „rechtsmissbräuchlichen Eingriffs“ und den „legitimen Interessen“[238] von Grundeigentümerinnen* als soziale Schranke eine Kluft. Mit der Formulierung, wonach die mit dem Eingriff verbundenen Störungen „für den betroffenen Nachbarn rechtsmissbräuchlich erscheinen“ sollen, stellt der Gesetzgeber* auf die Betroffenheitsdichte von Immissionsgestörten* ab, was wiederum nur hins der sozialen Bindungen verstanden werden kann, da Normen verbindliche Verhaltensanordnungen sind.

Bei Übertretung eines Schutzgesetzes kann ein privatrechtlicher (vorbeugender) Unterlassungsanspruch[239] nur dann begehrt werden, wenn damit auch eine unmittelbar drohenden Gefahr für das geschützte Eigentum einhergeht, wobei gefährdendes Verhalten einer störenden Nachbarin* als materiellrechtliche Voraussetzung zu behaupten und zu beweisen ist.[240] Damit kann der individualrechtliche Abwehranspruch iwF auch dazu führen, öffentlich-rechtliche Schutznormen durchzusetzen, womit über Umwege das öffentliche Schutzinteresse gewahrt werden kann. Inwieweit ein individualrechtlicher Abwehranspruch besteht, bestimmen die die Rechtswidrigkeit begründenden Tatbestandsmomente des § 364 Abs 2.

Das Gericht hätte die Empfindlichkeit des betroffenen Nachbarn* mit einer diesem entsprechenden Maßfigur abzugleichen. Dies führte uU zu weit und könnte nicht mehr mit dem besonderen Schutzcharakter des Eigentumsrechts vereinbar sein, demzufolge der Eigentümer* mit seinem Eigentum weitgehend nach Willkür verfahren darf.[241] Insgesamt wird das Rücksichtnahmegebot zu sehr an individuelle Befindlichkeiten gebunden, was auch eine Durchschnittsbetrachtung vereitelt. Wie schon mehrfach eingemahnt, haben Gesetze für Rechtsfrieden zu sorgen und Rechtstreue zu ermöglichen.

Eine zerfranste Kasuistik saniert keine misslungenen Gesetze![242]

Bei der Rücksichtnahme soll es primär auf die ges Tatbestände ankommen und nur sekundär und ergänzend auf das subjektive Empfinden eines Nachbarn*.

Im Zweifel ist das Rücksichtnahmegebot restriktiv zu handhaben. Nur so kann verhindert werden, dass etwa bei an sich zu duldenden minimalen räumlichen Übergriffen auf die Nachbarliegenschaft letztlich doch ideelle Beeinträchtigungen, wie die ideologische Ablehnung innovativer BSN-Züchtungen, sofern sie ges nicht untersagt sind, zu einer behördl Untersagung führen können.

Damit ist eine Konkretisierung der allgemeinen Rechte und Beschränkungen im Umgang mit dem eigenen Eigentum (§§ 362 f) für Anwendungsfälle nachbarlicher Interessenskonflikte – aus der Weite des subjektiven Ausübungsrechts gem § 354 herrührend – erfolgt.

Während LuRsp das Rücksichtnahmegebot als generell gültigen Rechtsgrundsatz im Nachbarrecht dem Schikaneverbot des § 1295 Abs 2 entgegenstellen und demnach sehr weit auslegen, hat der Gesetzgeber* selbst im Entwurf zur Novellierung das Rücksichtnahmegebot iZm „Bäume[n] und Pflanzen an oder in der Nähe von Grundstücksgrenzen“ im Sinn gehabt.[243] Auch zulässige Immissionen sollen nur unter Schonung der betroffenen Nachbarn* produziert werden dürfen.§[244]

Schikaneverbot und Sittenwidrigkeit

Das Schikaneverbot ist quer durch die Rechtsordnung zu finden.[245] Die Verbindung der beiden Adjektive sittenwidrig und absichtlich ist entbehrlich.[246] Eine absichtliche Schädigung verstößt auch ohne die Attribution Sittenwidrigkeit gg die Rechtsordnung. Gerade fortschrittliche Innovationen, wie DIY-Bio-Verfahren bzw SVP, stoßen bei Verteidigerinnen* des sog Sittenbildes zunächst auf Ablehnung.[247],[248]

Der Gesetzgeber* hat durch die Wortwendung „im Besonderen“ das in der gesamten Rechtsordnung verankerte allgemeine Rücksichtnahmegebot für nachbarliche Immissionsrecht mit Nachdruck verstärkt. Ansichten, wonach der Gesetzgeber* die Weite der Rücksichtnahme und die konkreten Rechtsfolgen offengelassen hat, ist entgegenzusetzen, dass der Rechtsrahmen weiterhin durch § 364 Abs 2 gebildet wird und zudem im Zuge derselben Novelle durch § 364 Abs 3 ergänzt worden ist.

Das Gericht darf im Einzelfall allein nach den Kriterien der §§ 363 f entscheiden, ob eine SVP gg das Rücksichtnahmegebot verstößt.

Toleranz als rechts- und demokratiefeindlicher Terminus?

Die rechtspolitische Problematik des § 364 steckt weniger im Detail, als in seiner Verfasstheit.

Aus Sicht der Individual- und Gruppenpsychologie schwört eine Norm, die mit subjektiven Toleranzwerten operiert, unweigerlich – mitunter unlösbare – Problemkonstellationen herbei. Warum der Toleranzbegriff inkompatibel zu demokratischen Rechtssystemen ist, soll iwF nur kurz umrissen werden.

Schwäche und Problematik des Begriffs »Toleranz« sind in dessen Demokratiefeindlichkeit begründet. Die Duldsamkeit ist keine Erfindung der europäischen Geistesgeschichte. Toleranz funktioniert nur von oben herab und ist nicht einmal in einer weitgehend paritären geschlossenen Gesellschaft mit einem gefestigten Wertesystem tauglich.

Tolerant sind Kaiser und Könige, Götter und Hohepriester. In ihrer Hand liegt seit jeher auch die Macht.

Wer keine Macht hat, ist dem politischen und sozialen System mitunter auch auf Gedeih und Verderb ausgeliefert. Der Absolutheitsanspruch formt den Wahrheitsanspruch, dulden und vergeben kann also nur derjenige*, der die Wahrheit für sich beansprucht. Jede Überzeugungsgemeinschaft, die Toleranz predigt und sich Gleichheit an die Fahnen steckt, kann diese politische und ethische Einstellung nur vorgeben, wenn sie auch das nötige Rechtssystem hierzu beisteuert. Das Gespenst der Toleranz durchzieht sämtliche sozialen Systeme, von Nationenverbünden über einzelne Nationen zu einzelnen Ethnien oder Religionsgemeinschaften, hinab bis in den kleinsten sozialen Verband, die Familie.

Jeder Bürger* ist in seiner sozialen, ethnischen, religiösen und politischen Schicht verfangen und selbst wenn er sich dazu entschließt, in anderen Schichten verwurzelte Personen zu respektieren und wertzuschätzen, erfolgt dies aus einer generösen, gönnerischen, toleranten Haltung heraus. Jedes Elternteil toleriert etwa situativ unpassendes Verhalten seiner Kinder und nicht umgekehrt.

Die Duldung funktioniert nur aus der Position der Stärke heraus.

Jede Richterin* ist selbst Nachbarin* und Mitglied einer durch Fremd- und Selbsteinordnung bestimmten Kaste iSe hierarchischen sozialen Einordnung. Aus dieser Warte heraus sozialisiert sie sich und bildet ihre subjektiven Überzeugungen aus, die sie, gepaart mit ihrer psychosozialen Befindlichkeit, in die Machtausübung qua Rechtsprechung einfließen lässt. Auch sie toleriert letztlich im Rahmen der freien Beweiswürdigung und durch Auslegung der Gesetze das Verhalten der Rechtswerber*.

Sobald ein Individuum die Entscheidung trifft, das Verhalten oder die Anwesenheit anderer Lebewesen zu dulden, liegt dem ein gottgleiches Selbstverständnis zugrunde.

Toleranz ist als normativer Wertungsbegriff inkompatibel zu unserem Rechtsystem.

Zivile Rechte und Pflichten sind an konkreten Richtlinien zu binden, ein beweglicher Rahmen sollte daher nur zwecks Justiziabilität Bestand haben. Bürgerliche Rücksicht und Duldung sind Elemente der Privatautonomie und stehen nicht nur mit dem ius cogens auf Kriegsfuß. Jedem Bürger* steht es frei, einen Rechtsanspruch gerade nicht im streitigen Verfahren zu verfolgen, darin bestehen das Toleranz- und Rücksichtnahmegebot. Normen haben iSd § 8 „auf eine allgemein verbindliche Art“ verfasst zu sein, Spielräume sollten va für neue Sachverhalte und somit neu zu entscheidende Rechtsfälle freigehalten werden. Auch das Privatrecht muss schlüssig und nachvollziehbar formuliert sein,[249] so dass alle Rechtsunterworfenen gesetzeskonform handeln können. Das Heranziehen natürlicher Rechtsgrundsätze iSd § 7 obliegt dem Gericht als ultima ratio, nicht aber den Rechtsunterworfenen*.

Legt man dem Eigentumsrecht gem §§ 353 ff die §§ 16 ff – insb § 16 iVm § 18 – zugrunde, so erhält man ein ausgewogenes System, das lediglich auf die Rechtsposition abstellt und keine Unterschiede in der Person macht. Der Eigentümer- und Nachbarbegriff des § 364 Abs 2 sind personenbezogen, daher muss das Toleranzgebot als Kehrseite des Rücksichtgebots unweigerlich zu Interessenkonflikten führen.

Ein Gebot ist eine „von einer höheren Instanz ausgehende Willenskundgebung in schriftlicher oder mündlicher Form, die den Charakter eines Befehls oder einer Anweisung hat“,[250],[251] weshalb § 364 Abs 1 nur als ges Aufforderung zum außerstreitigen bürgerlichen Interessenausgleich zu verstehen sein muss, da eine erzwungene oder angeordnete (gebotene) Duldung bereits begrifflich den Toleranzbegriff ausschließt.

Selbst das Einfließenlassen demokratischer Erwägungen, wie das gewöhnliche Maß, vermag die menschliche Streitsucht nicht zu verhindern, geht es de facto nicht um die Ausübung der eigenen Rechte, sondern um die Einschränkung jener von Mitmenschen. Rücksicht und Toleranz erfordern eine Unterwürfigkeit, was bedeutet, dass dem streitbaren Individuum gerade im Nachbarrecht die Möglichkeit eingeräumt wird, seine soziale Positionierung und damit einhergehende Machtposition vor Gericht zu erstreiten.

Die unmittelbaren Schutzobjekte im Immissionsrecht sind weder DIY-Biologinnen* noch gestörte Nachbarinnen* als Personen, sondern ihre Rechtspositionen als Eigentümerinnen*.

Toleranz und Rücksicht sind keine verbindlichen Rechtsbegriffe und daher entbehrlich und nach den Erkenntnissen der Verhaltenspsychologie sogar kontraproduktiv. Beide Begriffe laden zu einer subjektiven Auslegung der Gesetze ein und sogar exzessives Verhalten befördern.[252]

Sie führen zur Rechtsunsicherheit und minimieren den Willen zur Rechtsreue, zumal eine altruistische Toleranz iaR am eigen Ego nicht vorbeikommt.

Rechtsunsicherheit begünstigt Rechtsmissbrauch.

Der Gesetzgeber* setzt in § 364 Abs 2 Satz 1 klare Grenzen, um dann mit Satz 2 eine soziale Verhaltensanordnung zu setzten. Eine soziale Bedingung ist aber keine rechtliche Beschränkung iSd § 363 ff.

Eingriff in die Gesundheit und Gesundheitsgefährdung

Kap X. D. 2. »Später hinzugezogene Nachbarinnen*«, S. 2.

Kap X. D. 10. »Eingriff in die Gesundheit und Gesundheitsgefährdung«, S. 2 ff.

Kap X. F. 7. »Gesundheitsgefährdung«, S. 2.

Es gilt der Grundsatz, wonach bei gesundheitsschädlichen Immissionen keine Duldungspflicht bestehe.[253]

Soweit die DIY-Bio zu einer konkreten Gesundheitsgefährdung führen kann, sollen Nachbarn* jedenfalls Unterlassungsansprüche und iwF auch Schadensersatzansprüche zustehen. Auch bei Anwendung des § 364a stehen bewusste, die Gesundheit von Menschen gefährdende Eingriffe nicht zur „Disposition der Verwaltungsbehörden“. [254]

Wenn DIY-Biologen* (bewusst) konkret gesundheitsgefährdende Eingriffe vornehmen, die in die Rechtssphäre benachbarter Grundeigentümerinnen* hineinreichen, könnten auch die Tatbestandsmerkmale des § 364 Abs 2 einschlägig werden.[255]

Wenn eine Baumeigentümerin* bei „Erkennbarkeit von toten Ästen und Zumutbarkeit von Pflegemaßnahmen“ die Pflicht trifft, „davon ausgehende Gefahren für andere abzuwehren“,[256] sollte diese Auslegung auch für die DIY-Bio-Gefährdung der Gesundheit von Nachbarn* zutreffend sein, zumal DIY-Biologen* eine weitgehend beherrschbare Gefahrenquelle eröffnen und sie die negatorischen Sorgfaltspflicht trifft, alle zumutbare Vorkehrungen zu treffen.[257]

Gerade bei der DIY-Bio und allen zukünftigen biotechnologischen Innovationen werden die für die Unterlassungsklage erforderlichen vergleichbareren Erfahrungswerte nicht vorliegen, die auf ein Zuspätkommen einer Unterlassungsklage schließen lassen, weshalb es auf die konkrete Gefährdung im Einzelfall ankommen muss.

Wenn der Gesetzgeber* schon mit § 364 Abs 3 ein einem rechtspolitischen Druck in Form einer Anlassgesetzgebung entsprochen hat, so hat dies umso eher für neue DIY-Bio-Sachverhalte zu geschehen.

Eine argumentative Einschränkung, wonach minimale Eingriffe in die gesundheitliche Verfasstheit eines Menschen schon nach den allgemeinen Grundsätzen nicht abgewehrt werden können und ohne Entschädigungsanspruch hingenommen werden müssen, sei auch den Tatbestandsmerkmalen des § 364 immanent und daher obsolet.[258] Gerade diese wertende Differenzierung führe in Umkehr zum Ausschluss minimaler bzw nicht wesentlicher Einwirkungen auf die Gesundheit zu einem befriedigenden Ergebnis, nämlich zum Unterlassungsanspruch gem § 364 Abs 2 für wesentliche, den sog „Sockelwert“[259] der Einwirkung übersteigende Beeinträchtigungen.[260] Gesundheitsgefährdungen werden gem § 83 Abs 2 StGB auch bei bloße körperlichen Misshandlungen sanktioniert,[261] sofern sie eine fahrlässige Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung nach sich zieht. Die strafrechtliche Grenze bildet jedenfalls das Die Sockelwertgrenze. Beeinträchtigungen der Gesundheit sind nach der Rsp hins der sog Ortsüblichkeit an einer Durchschnittsperson und an der Substanz der Liegenschaft zu bemessen,[262] allerdings sind insb summierte Immissionen und des „Potenzials der Entwicklung“ besonders zu berücksichtigen.[263] Die wesentliche Beeinträchtigung muss sich somit mittelbar auf den menschlichen Organismus auswirken.

Bei direkten negativen Einwirkungen auf die Gesundheit durch die DIY-Bio-Tätigkeit wäre die Nachbarin* gerechtfertigt, unter den Kautelen des § 3 StGB auch Notwehrrechte zur Abwehr zu ergreifen, und zwar zur Verteidigung des Vermögens, wobei hier die behördl Anzeige iaR nicht zu späte käme. Der unzulässige Eingriff ist einer in das Persönlichkeitsrecht nach § 16 und macht im Schadensfall § 1325 einschlägig.

Schwere Beeinträchtigungen der physischen Gesundheit von Nachbarinnen* werden außerhalb des Geltungsbereichs des § 364a immer das den „örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten“ und „ortsübliche Benützung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen“.

Ist eine DIY-Bio-Einwirkung auf ein Grundstück für die Gesundheit von Menschen generell gefährlich, so kann sie niemals ortsüblich werden.[264]

Die bloß subjektive Besorgnis ohne wissenschaftlichen Nachweis einer Gefährdung nach dem nicht bloß deskriptiven, sondern faktenbasierten und erklärenden Stand der Wissenschaft und Technologie stellt keine wesentliche objektive Beeinträchtigung iSd § 364 Abs 2 dar.[265] Diese Auslegung ist auch auf die DIY-Bio umzulegen.

Dogmen- und Definitionswillkür?

Das Abgehen der Rsp von der historischen Bedeutung des § 364 ist Legion. Auch die Lehre hat willig eingestimmt. Im Resultat besteht ein Verständnis der §§ 363 ff, das durch die willkürliche Interpretation durch LuRsp längst eine besondere Eigendynamik erfahren hat.

Rechtsperson und Eigentum

Die §§ 363 f sind im zweiten Hauptstück des ABGB verankert, beschränken systematisch die sonst weiten Rechte des Eigentümers und enthalten eigentumsrechtliche Ansprüche in Form einer Abwehrklage, ehe § 365 die Möglichkeit des Staates zur Eigentumsentziehung vorsieht und § 366 mit der eigentlichen rei vindicatio fortsetzt. Der Gesetzgeber* hat mit Einführung der § 364a die Notwendigkeit gesehen, die in § 364 Abs 2 verbrieften Rechte im Zuge der dritten Teilnovelle des ABGB einzuschränken, um der fortschreitenden Industrialisierung gerecht zu werden. Die oft zitierte Interpretationsfreudigkeit in LuRsp droht nun durch die neuen Möglichkeiten der DIY-Bio und BSN gänzlich auszuarten.

Aus rechtspolitischer Räson darf man sich – bei aller vertretbaren Sorge und gebotenen Vorsicht – nicht dazu hinreißen lassen, BSN-Verfahren und DIY-Bio-Verfahren eine volkswirtschaftliche Bedeutung abzusprechen. Wenn der Gesetzgeber* aus volkswirtschaftlichem Kalkül § 364a zu Gunsten der Anlagenbetreiberinnen* eingeführt hat, so liegt bei seriöser und unvoreingenommener Betrachtung das volkswirtschaftliche Interesse am BSN-Fortschritt in der Existenzsicherung der Bevölkerung selbst.[266] Es darf ergo nicht geringer zu bewerten sein als die aus dem Technologiezeitalter bekannten volksökonomischen Beweggründe hinter dem § 364a.[267]

Auf die gewerbliche bzw industrielle Nutzung der BSN-Anlage soll es nicht ankommen, auch nicht darauf, ob das „Interesse eines Einzelnen“ [268] noch als volksökonomisches zu bewerten wäre. Neue Zeiten erfordern neue Denkmuster und bedingen demnach neue Zu- und Einordnungen.

FB 116: Grünalge »chlamydomonas reinhardtii«: Volksökonomisches Einzelinteresse?

Eine DIY-Biologin* erforscht aus eigenem Interesse die atemberaubenden Möglichkeiten der DIY-Bio. Letztlich entdeckt sie raffinierte Anpassungsmechanismen eines bakteriellen Organismus, die sie nachbaut und mit der Grünalge »chlamydomonas reinhardtii« kombiniert. Damit lässt sich die industrielle Produktion von Bakterien exponentiell erhöhen, was dazu führt, dass jeder Bürger* sein eigenes kleines bakterielles häusliches E-Werk betreiben könnte.

Die Frage, inwieweit ihr individuelles Engagement auch im allgemeinen Interesse erfolgt, darf letztlich nicht vom Erfolg abhängig gemacht werden, da sich die Forschung Privater nicht an gewerbliche, sondern an wissenschaftliche Interessen knüpft. Der Immissionsschutz der Nachbarin* ließe sich im Verhältnis zum allgemeinen Interesse immer nur ex post bewerte. Das Kriterium ist ungeeignet.

https://www.innovations-report.de/upload_waf/gen-bausteine_659457.jpg

Abb 62: Genbaukasten im Legobausteinverfahren.[269]

Das BSN-Recht sollte idealerweise selbst nachbarrechtliche leges speciales enthalten, um nicht bloß ins Zivilrecht hineinreichende einschlägigen Verwaltungsvorschriften zu bilden.

Einwirkungen

Mittelbare Einwirkungen sind nur demonstrativ aufgezählt, weshalb gerade SVO darunter problemlos zu subsumieren sind. Einer willkürlichen Unterscheidung zw positiven und negativen Immissionen bedürfe es nicht, worauf ein TdL bereits 1978 überzeugend hingewiesen hat.[270] Der Verweis auf den normativen Gesamtzweck der nachbarrechtlichen Regelung ist überzeugend, wobei das unmittelbare Schutzobjekt des sog Immissionsrechtes in erster Linie die absolut geschützten Rechtsposition des Eigentümers* ist, die es zu beurteilen gilt.

  • Rücksichtnahmegebot des § 364 Abs 1 Satz 2;
  • Duldungspflicht der §§ 362 f;
  • in Abgrenzung zum Zumutbarkeitslimit der § 364 Abs 2.

Die demonstrative Nennung der Einwirkungsquellen ist nach dem Telos auszulegen. Es kommt auf die Eignung einer zu den genannten Einwirkungen „ähnliche“ Immission an.

Hält man sich die einzelnen Tatbestandsmerkmale „Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung“ vor Augen, so kommt es aus eine materielle bzw strukturell-physikalische Entsprechung nicht an. Es muss also um Einschränkung der Ausübung des weiten Eigentumsrechts iSd §§ 354 und §§ 362 f in gleicher oder ähnlicher Art und Weise gehen. Eine Unterteilung in positive und negative sowie materielle und ideelle Immissionsarten ist unerheblich und verzichtbar. Das Eigentumsrecht ist die ges verbriefte Rechtsposition an einer Sache und regelt das besondere dingliche Rechts- und Besitzverhältnis an „körperlichen und unkörperlichen“ Sachen (§ 353).

Vertritt man die Rechtsmeinung, es solle alleinig auf die störende Einwirkung auf das unmittelbare Schutzobjekt ankommen und Immissionsarten spielten eine gesonderte Rolle, so liegt man weder teleologisch noch systematisch falsch und richtet sich nach dem Gesetzeswortlaut, den sowohl der historische Gesetzgeber* als auch jener der dritten Teilnovelle des ABGB im Sinn gehabt haben.

Neigt man dazu, sich in Spitzfindigkeiten hins der Immissionsquellen und -arten zu verfangen, so wird man nicht darum herumkommen, sich mit dem Wesen der BSN auseinanderzusetzen, um schließlich festzustellen, dass Emissionen von SVP zugleich solche von SVO sind und mittelbar und unmittelbar, materiell und ideell bzw fein- und grobkörperlich sein können. Welche Charakterisierung und rechtliche Subsumtion man auch vornimmt, am Ende kann es nur auf den einwirkenden Störwert von DIY-Bio-Produkten auf das geschützte Eigentum ankommen.

Die nachbarlichen Interessenkollisionen sind am unmittelbaren Schutzobjekt zu bewerten, das der dem Eigentumsrecht immanenten Teleologie entspringt.

Mit der rechtlichen Bewertung der Immissionsart gelangt man, vorausgesetzt es besteht eine Aktivlegitimation iSd § 363, in den Anwendungsbereich des § 364 Abs 2 zweiter Satzteil,[271] der die Duldungs- bzw Zumutbarkeitsschwelle des Eingriffs in die eigentumsrechtliche Position determiniert.

Wesentlichkeit und Ortsüblichkeit

Der Gesetzgeber* legt hier kumulativ zwei essentielle Tatbestandsmerkmale fest und beschreibt für diese den jew unzulässigen Störwert, wobei es auch hier im Laufe der Zeit zu Auslegungseskapaden gekommen ist, die methodisch schwer zu verteidigen sind.

Um die Rechtsbegriffe Wesentlichkeit und Ortsüblichkeit für die DIY-Bio auch greifbar zu machen, das Immissionsrecht nicht auszuhebeln und zugleich das Haftungsrecht nicht über Gebühr zu strapazieren, ist mehr als eine bloß vermittelnde Position inter privatos einzunehmen. Vielmehr hat auch eine Berücksichtigung der umweltrechtlichen Prinzipien unter dem Aspekt der Daseinsvorsorge zu erfolgen, die ein Forschungs- und Wissenschaftsprivileg enthalten muss. Da beide Begriffe nicht ausschließlich durch individuelle Kriterien eingrenzbar sind, kommt es nicht unbedingt auf die subjektive Günstigkeit an.

Die Bewertung des Wesentlichkeitserfordernisses hängt von der allgemeinen Duldung der Immission ab, in der die individuelle aufgeht.

Die Feststellung, welche störenden Einwirkungen ein Eigentümer* hinzunehmen hat, kann somit nach rein objektiven Kriterien erfolgen, die sich nicht an der Eigentümerposition richten, sondern an der Zweckbestimmung des Grundeigentums haften. Auf das „subjektive Empfinden“ Einzelner soll es nicht ankommen, vielmehr ist auch hier die auf die Maßfigur einer immissionsgestörten Nachbarin* abzustellen, womit der objektive Maßstab an subjektiven Durchschnittskriterien festgemacht wird.

Stellt man auf die Stimmbeteiligung zum Gentechnik-Volksbegehren vom 07. bis 14. April 1997 ab, so sind 21,23% Stimmbeteiligung kein aussagekräftiger Maßstab. Es ließe sich auch schlussfolgern, dass GT für ca 88,77% keine Rolle spielt. Wie der Durchschnittsmenschen, der sich in der Lage des Gestörten befindet die BSN und damit auch die Beeinträchtigung seines Grundstücks durch BSN-Produkte einschätzen wird, lässt sich nur erahnen. Da Gesundheitsgefährdungen keinesfalls zu dulden sind und im Einzelfall auch besondere Umstände zu berücksichtigen sind, ließe sich das Rücksichtnahmegebot sogar als Indikator festmachen, der auch auf die Schonung der Natur und Umwelt auszuweiten wäre.

Stellen etwa SVP keine Gefahr für Mensch und Umwelt dar, sind sie vermutlich nicht als wesentlich störende Immissionen einzustufen. Andererseits kann die Interessenabwägung nur in einer Gesamtbetrachtung erfolgen. Unterhalb der tatsächlichen Gefährdung ist die Beeinträchtigung angesiedelt. Unter dem Gesichtspunkt der Wissenschafts- und Forschungsfreiheit werden leicht zu beseitigende mittelbare Immissionen unwesentlich sein. Wüchsen jedoch keine natürlichen Pflanzen mehr oder nähmen die Einwirkungen durch SVO/SVMO/SVP nachhaltig schädigende Ausmaße an, so sollten Wesentlichkeit und Unzumutbarkeit der Immission zu bejahen sein. Auch Faktoren wie Zeit und Wiederkehr sollten eine Rolle spielen. Als ein durch die Rsp aufgestellter Vergleichsmaßstab wäre etwa das Entfernen von Unkraut oder die Entfernung von Nadeln, Laub, Pollen udgl heranzuziehen.

Es kommt bei der Ortsüblichkeit nicht auf die Natürlichkeit der Immissionsstoffe an, sondern auf deren Ein- und Auswirkung auf die ungestörte Benutzung des Grundstückes.

Allerdings impliziert der unglücklich zusammenfassende Pauschalbegriff der Ortsüblichkeit selbst ein Maß an Wesentlichkeit. Gelangt nämlich das Gericht zur Auffassung, dass das ortsübliche Maß der Einwirkung nicht mehr den örtlichen Verhältnissen entspricht, bedeutet dies letztlich eine wesentliche Überschreitung.

Streitlust und Beweislast

Letztlich kommt Klägerinnen* va die Beweislast hins der Tatbestandsmerkmale des § 364 Abs 1 und Abs 2 zu, weshalb ihre Argumentationen iSd Gesetzeswortlauts zu erfolgen haben. Die Rechtsunsicherheit im Nachbarrecht beruht wohl zu einem Gutteil auf der fantasiereichen Kasuistik, die einen gedeihlicher Nährboden für die ohnehin latent vorhandene Streitsucht der Menschen bildet und ein gefundenes Fressen für Anwaltskanzleien ist.

Mit der DIY-Bio nun ein völlig neuer, hochkomplexer und noch nie dagewesener Störfaktor hinzugekommen, man kann sich auf einen Showdown in den BG einstellen, den, mit Ausnahme der Anwaltschaft, niemand haben will.

Die Reduktion des § 364 Abs 2 auf das Telos ist geboten.

Intolerante Subsumtion

Etwas mehr Intoleranz ggü einer abschweifenden Auslegung des § 364 Abs 2 und ein Besinnen auf den originären, wenn auch nicht leicht verständlichen, Wortlaut/Wortsinn der Norm führt im Resultat dazu, dass auch SVO- und/oder SVP-Einwirkungen auf das nachbarliche Grundstück nicht immer hinzunehmen sein werden.

Dennoch ist § 364 Abs 2 schwammig und unpräzise verfasst und steht im Widerspruch zu § 6. Das Verständlichkeitsgebot§[272] wird geradezu persiflier, Rechtsunsicherheit geschürt und am Fundament der Rechtsstaatlichkeit gerüttelt. Die Ausfüllung der Gerichte führt nach der hier vertretenen Ansicht zu weit, wenn auch die Problematik eine durchaus systemimmanente ist. Auch hier manifestiert sich die Schwäche der gerichtlichen Analogiebildung iSe Rechtsfortentwicklung, da dem Gesetzgeber* der Handlungsdruck abgenommen wird.

Von der DIY-Bio ausgehenden SVO-Einwirkungen sind mit der Unterlassungsklage abwehrbar, weil sie zumindest den demonstrativ genannten Einwirkungsarten ähnliche Immissionen sind. Den „örtlichen Verhältnissen“ können SVO nicht entsprechen, außer die Nachbarschaft ist als biotechnologische Versuchsfläche gewidmet, die das „gewöhnliche Maß“ bildet. Damit kommt es nun noch auf das kumulative Tatbestandserfordernis der „ortsüblichen Benutzung des Grundstückes“ an, die schon nicht mehr gegeben sein kann, denn wo keine örtlichen Verhältnisse gegeben sind, ist auch eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks ausgeschlossen und somit auch die Intensität der Beeinträchtigung wesentlich.

Die Grundstückseigentümerin* kann dem nachbarlichen DIY-Biologen* zwar kaum die Ausübung der DIY-Bio untersagen, sich dafür gg Immissionen durch synthetisch modifizierte Organismen und Pflanzen wehren.

Mit einem verständlichen und zuverlässigen Gesetzestext wird die Basis für eine störungsfreie Nachbarschaft geschaffen. Die §§ 363 ff sind nicht gerade in juristischer Fachsprache verfasst und mit der Alltagssprache der Bürgerinnen* kompatibel. Das bürgerliche Verständnis für gleichrangige Eigentumsrechte darf im Kollisionsfall nicht durch ein kaum noch nachvollziehbares, durch LuRsp fantasievoll geschaffenes Ordnungsschema des Nachbarrechts erschwert werden.

Objektiv nachvollziehbare und mit der Einsichtsfähigkeit jedes Eigentümers* vereinbare Kriterien sind an die ratio legis zu knüpfen und nicht an die individuelle Toleranzfähigkeit von Parteien oder Richterinnen*.

Interessenabwägung

Die Interessenabwägung habe beim nachbarschaftsrechtlichen Abwehrrecht iSe beweglichen Systems unter Einbeziehungen aller Aspekte des § 364 zu erfolgen.[273] Dem Gericht obliegt die auf den Einzelfall bezogene Gewichtung und Abwägung der vorhandenen Unzumutbarkeiten und Duldungspflichten, was nicht ausschließt, ein einzelner Aspekt könne nicht den Ausschlag geben.[274] Letztlich ist die Interessenabwägung eine Ausdifferenzierung des Rücksichtnahmegebots des § 364 Abs 1 letzter Satz.

Individualinteressen

Beim Individualrechtsschutz stehen nach § 364 Abs 2 die Rechte aller legitimierten Nachbarinnen* im Vordergrund, während nach § 364a die Interessen mit der nachbarlichen Parteistellung nach § 75 Abs 2 und 3 GewO und iSd § 8 AVG begrenzt sind. Während im ersten Fall miteinander konfligierende Eigentumsrechte tonangebend sind, stehen nach § 364a die wirtschaftlichen Interessen Gewerbetreibender* jenen von Nachbarinnen* ggü.

Öffentliches Interesse

Themenschwerpunkt 102: Öffentliches Interesse [S. XXXIII:2].

Beim öffentlichen Interesse stehen die Interessen der Allgemeinheit uU jenem des Einzelnen* entgegen. Auch wenn die Allgemeinheit ein besonderes Interesse daran hat, dass der Staat Aufgaben in ihrem Sinne ausübt, wie etwa die Salzstreuung öffentlicher Straßen, so muss etwa ein an die öffentliche Straße angrenzender Landwirt* als Eigentümer* oder dinglicher Nutzungsberechtigter* einen daraus resultierenden nicht mehr ortsüblichen Nitratgehalt seiner Liegenschaft nicht in Kauf nehmen. Auch sind ist der Zulässigkeit von Immissionen ges Grenzen gesetzt und zwar selbst dann, wenn etwa das die „Verkehrssicherheit erforderliche Ausmaß“ nicht überschritten wird.[275],[276]

Immissionsschäden

Themenschwerpunkt 103: Schadensersatz im Nachbarrecht [S. XXXIII:2].

§ 364 schließt sachenrechtlich an §§ 354 und 362 an. Ein DIY-Biologe* wird seinen Nachbarn* idR nicht willentlich einen DIY-Bio-Schaden zufügen wollen. Will man über § 364 Abs 2 analog zu § 364a gelangen,[277] ist dies, wie mehrfach ausgeführt, problematisch.[278] Die deliktische Anknüpfung für DIY-Bio-Schäden hat sich im nichtgewerblichen Bereich außerhalb des § 364a an den Normen des Schadensersatzrechts nach §§ 1293 ff zu richten. Selbst § 422 Abs 2 regelt nur die Kostenfrage, nicht aber den Schadensersatz. LuRsp wenden im Nachbarrecht grds die verschuldensabhängige Schadensersatzregelung nach §§ 1293 ff an.[279] Die Ausweitung der Sondernorm des § 1319 auf Bäume verdichtet die ges Verortung der Anspruchsgrundlagen für den nachbarrechtlichen Schadensersatzausgleich.

Nachbarrechtliche Schadensersatzansprüche nach §§ 1293 ff sind etwa von den nachbarrechtlichen Ausgleichsansprüchen gem §§ 364, 421, 422, 1295 Abs 1 zu differenzieren.[280]

Sorgfalts- und Kontrollpflichten

Die Sorgfalts- und Kontrollpflichten richten sich nach dem Rechtsgut, für das Gefahr besteht, wobei der die Sicherheit des Menschen die höchsten Ansprüche einfordert und wirtschaftlich schwer bebaubares, öffentlich nicht zugängliches Ackerland geringere Pflichten begründen. In weiterer Konsequenz ergibt sich ggfs eine Kennzeichnungspflicht.

Haftungsschranken

Vis maior[281] vereitelt den Anspruch nach § 364. Die Tragweite der DIY-Bio illustriert die Schwäche und Zahnlosigkeit des privaten Haftungsrechts in Sachen Natur- und Umweltschutz. Schadensersatzzahlungen von DIY-Biologen* an ihre Nachbarn* dienen nur dem finanziellen Ausgleich erlittener Schäden. Umweltschäden, die auch Nachbarn* betreffen, sollten in Form einer verpflichtenden Sanierung iSe Naturalrestitution ausgeglichen werden. Die Dekontamination des Nachbargrunds hätte sozialen Erziehungscharakter. Das Schadensersatzrecht hat für die DIY-Bio kaum generalpräventiven Charakter. Spezialpräventiv wirkt der Unterlassungsanspruch va im Wiederholungsfall.

Nachbarrechtlicher Unterlassungsanspruch bei Koexistenzschäden

Themenschwerpunkt 104: Koexistenzschäden [S. XXXIII:2].

Wie Gerichte die Koexistenz von Bio-Landwirtschaft und BSN-Kulturen behandeln werden, lässt sich nicht vorhersagen. Daher sind einige Bruchstellen der kontrovers und zum Gutteil polemisch geführten rechtswissenschaftlichen Diskussion in Ö herauszuarbeiten.

Während, wie noch aufgezeigt wird, eine nachbarrechtliche Haftung für DIY-Bio-Schäden zu weit führen kann, ist ein schadensabwendender Unterlassungsanspruch zu rechtfertigen. Schwierig bis unmöglich gestaltet sich auch hier der konkrete Schadens-, Schädiger- und Kausalitätsnachweis. Mitunter sind weder die DIY-Bio-Tätigkeit noch die DIY-Biologin* auszumachen.

Wendet eine selbstversorgende DIY-Biologin* ein Verfahren an, das bestimmte nützliche Wildtyp-Resistenzgene in Pflanzen reaktiviert, die der Mensch im Wege der Züchtung über Jahrtausende stillgelegt hat, so stellt sich die Frage nach dem Werbebegriff »BIO« neu. Letztlich züchten Bio-Bauern* Pflanzen, die evolutionsbiologisch gesehen den SVP »derogieren«. Die DIY-Biologin* wäre wohl eine Neo-Bio-Bäuerin. Irrational wäre die Berufung auf eine verjährte Ortsüblichkeit.

FB 117: Interessenlagen: Bio-Bauer* vs DIY-Biologin*. (§)

Bio-Biobauer* A pflanzt seit 20 Jahren seine Kulturpflanzen auf fünf 5 ha Land an verwendet nur sog ökologisch unbedenkliche Pflanzenschutz- und Düngemittel nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 889/2008.[282]

Die benachbarte DIY-Biologin* B ist selbstversorgende DIY-Bio-Bäuerin* der zweiten Generation. Sie raffiniert ihre Pflanzen ohne Off-traget-Effekte, braucht keine Pflanzenschutz- und Düngemittel und baut nunmehr nur noch auf zwei 2 ha statt ursprünglich fünf 5 ha an. Die freigewordenen 3 ha überlässt sie ihrem biologischen Schicksal und schenkt sie der Natur zurück.

Der ökologische Nutzen der DIY-Bio liegt in der Verringerung von Monokulturland durch Ertragssteigerung und dem völligen Verzicht auf Pflanzenschutz- und Düngemittel, die so nicht in der Natur vorkommen, also niemals 100% biologisch sein können.

Eine differenzierende Betrachtung zugunsten des Bio-Bauern* wäre in der Sache nicht gerechtfertigt. Verursacht Bio-Bauer* A eine Immission bei der DIY-Bio-Bäuerin* B, so ist dies vom Grundsatz nicht anders zu bewerten, als umgekehrt. Die multi- und interdisziplinäre wissenschaftliche Beurteilung muss den Ausschlag geben.

Emissionshaftung nach § 364a ABGB

Themenschwerpunkt 105: Schadensersatz im Nachbarrecht [S. XXXIII:2].

Die dogmatische Einordnung des § 364a sollte eine Erfolgshaftung ergeben.[283]

Schäden aufgrund ges erlaubter und behördl genehmigter Eingriffe sind primär nach den im jew Gesetz verankerten Entschädigungsbestimmungen auszugleichen.

Der Immissionsschutz beinhalte auch „Unterfälle der actio negatoria“.[284] Der für die DIY-Bio nur im Rahmen der behördl Genehmigung§[285] einer GVO-Anlage ab Sicherheitsstufe 1§[286] relevante § 364a enthält den Grundsatz „dulde und liquidiere“,[287] der sinngemäß auf die DIY-Bio in genehmigten GVO-Anlagen iSd § 4 Z 6 GTG zu übertragen ist. Legt man die Rechtsansicht des OGH auf die DIY-Bio um, wonach etwa die behördl Bewilligung nach §§ 20 ff GTG bereits den Anschein der Gefahrlosigkeit erweckt, wird die Problematik hinter dieser Rechtsmeinung evident, denn die Anmeldung von Anlagen im Bereich der kleinen GT wird nicht kundgemacht. Ein DIY-Biologe* betreibt auch keine Betriebsanlage nach den Bestimmungen der GewO 1994, weil er seiner Forschungs- und Entwicklungstätigkeit als Hobby und nicht gewerblich ausübt. Ab wann DIY-Bio-Tätigkeiten letztlich von der GewO erfasst und/oder als ein reglementiertes Gewerbe anzusehen sind,[288] muss im Einzelfall abgeklärt werden.[289]

Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs

Es sind sowohl öffentliche als auch individuelle Interessen sind zu berücksichtigen.

Unterlassungsanspruch

Bei einer behördl genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB scheidet ein Unterlassungsanspruch regelmäßig aus. Er ist bei betriebstypischen Immissionen ab dem Vorliegen einer rechtsgültigen behördl Genehmigung selbst dann unterbunden, wenn das Duldungsmaß des § 364 Abs 2 überstiegen wird, mittelbare, nicht gesundheitsgefährdende Immissionen sind also hinzunehmen.[290] Ein bloßes Anwartschaftsrecht verschafft noch keine Rechtsposition aus § 364a.[291]

Unmittelbare oder gesundheitsgefährdende Zuleitungen sind „ohne besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig“[292] und nicht hinzunehmen,[293] außer sie sind expliziter Inhalt der behördl Genehmigung, [294] entsprechen den betriebstypischen Immissionen und übersteigen diese nicht in Qualität und/oder Ausmaß.[295]

Inwieweit grobkörperliche Einwirkungen von § 364a erfasst sind, ist weder der Lehre[296] noch dem kasuistischen Wirrwarr eindeutig zu entnehmen, wobei der Rsp die Volumen und Dichte der eindringenden Stoffe maßgebend erscheint.[297],[298]

Behördlich genehmigte Anlage (§ 364a ABGB)

Zur behördl Genehmigung einer Anlage iSd § 364a bedarf es eines öffentlich-rechtlichen Genehmigungsakts,[299] also ein Verwaltungsverfahren mit Parteistellung iSd § 8 AVG,[300] der zugleich auch die Interessen der Nachbarn zu berücksichtigen hat, wofür die Kautelen der §§ 74 ff GewO die Vorlage bilden.[301]

Die Jud leitet aus § 364a eine Gefährdungshaftung ab, eine Bestimmung, die im Jahre 1916 als „Gewerbeprivileg“ eingeführt worden ist.[302]

§ 364a ist mit der systematisch nachgelagerten Enteignung des § 365 verwandt. In beiden Fällen wird eine „angemessene Schadloshaltung“ angeordnet, folglich muss DIY-Bio-Geschädigten* ein Ersatzanspruch zustehen.[303] Dem dinglichen Eingriff geht naturgemäß eine Störung der Rechtsposition des Grundeigentümers* bzw dinglich Nutzungsberechtigten*[304] iSd Duldungspflicht nach § 364 Abs 2 voran.

Da ein DIY-Biologe* nicht der GewO unterliegt und nicht in allen Fällen ein Fall des GTR ist, lassen sich wohl keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Analogie zu § 364a bilden. Nachbarinnen* von DIY-Biologen* bleibt Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 erhalten.

Eine verschuldensunabhängige Haftung des DIY-Biologen* wird ihre Aussicht auf Schadensersatz nicht sonderlich verbessern und ist entbehrlich.[305]

Bei der DIY-Bio kommt darauf an, was ein Syn-Biologe* vorhat. Erachtet er* sich bei seiner Tätigkeit als vom Anwendungsbereich des GTR erfasst und will er* in einem „geschlossenen System“ (§ 4 Z 7 GTG) mit GVO arbeiten (§ 2 Abs 2 Z 2 GTG), so hat er dies auch bei Sicherheitsstufe 1 in einer „gentechnischen Anlage“ (§ 2 Abs 2 Z 1 GTG) zu tun. Bei Verfahren im kleinen Maßstab (Sicherheitsstufen 1 und 2) besteht ein vereinfachtes behördl Verfahren auf Grundlage einer bloßen Anzeige, eine Parteienstellung ist nicht vorgesehen. Wird das ein DIY-Bio-Labor nach dem GTG als gentechnische Anlage nicht von der Beh untersagt, gilt es als bewilligt.[306]

Nach Rsp des OGH ist eine behördl genehmigte Anlage iSd § 364a[307] nur bei „vollwertiger Parteistellung“ der Nachbarn* gem § 75 Abs 2 und 3 GewO im Bewilligungsverfahren gegeben.[308],[309] Bei einem vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nach § 359b GewO liegt nach stRsp keine „behördlich genehmigte Anlage“ iSd § 364a vor,[310] was für die analoge Anwendung bedeutsam ist.[311]

In der Lit wird zw unterschiedlichen Anlagetypen unterschieden,[312] wobei ein DIY-Bio-Garagenlabor, vorwiegend im Interesse eines DIY-Biologen* betrieben wird und Nachbarn* ein Immissionsschutz nach § 364 zuzubilligen sein wird. Ein beweglichen Systems bei der Berücksichtigung der Interessenlage macht Sinn.[313]

Will DIY-Biologen* SVO/SVMO/SVP iSd § 2 Abs 2 Z 3 GTG „freisetzen“ kommt es dennoch darauf an, ob diese auch als GVO/GVP iSd GTG zu verstehen sind. Fällt ein DIY-Bio-Produkt oder ein DIY-Bio-Verfahren in den Anwendungsbereich des GTG ist ein Genehmigungsverfahren mit Parteienstellung auch der angrenzenden Nachbarn* vorgesehen.

Es stellt sich die Frage, ob durch das Bewilligungsverfahren zwecks Freisetzung die behördl Anlage als geschlossenes System nicht doch zu einer iSd § 364a wird?[314]

„Das absichtliche Ausbringen von GVO, einer Kombination von GVO oder einer Kombination von GVO mit anderen Organismen aus einem geschlossenen System in die Umwelt, sofern dies nicht im Rahmen einer Genehmigung zum In-Verkehr-Bringen zulässig ist“ könnte auch eine „Freisetzung“ nach § 2 Abs 2 Z 20 GTG bedeuten.

Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen bei gewerblichen Tätigkeiten iSd § 364a befreit weder von den allgemeinen Verkehrssicherungspflichten noch stellt sie den gewerbetreibenden Anlagenbetreiber* haftungsfrei.

Die behördl Genehmigung rechtfertigt den typischen Störwert einer Immission und muss von benachbarten Grundeigentümern* geduldet werden, wofür ihnen ein Ausgleich zusteht. Ein ursprünglich widerrechtlicher Eingriff wird auf Basis der Norm und des behördl Bescheides als iSd Legalitätsprinzips erfolgter individueller Genehmigungsakt für bedingt rechtskonform erklärt.

Im Gegensatz zu § 364a erfordert etwa § 79k Abs 2 GTG keine Einwirkung, die auf eine behördl bewilligte DIY-Bio-Anlage bzw behördl konkret genehmigte DIY-Bio-Tätigkeit zurückgeht, es genügt die bloße Verursachung durch eine GVO-Einwirkung.[315]

Wenn ausnahmsweise auch die Untersagung des emittierenden Betriebes selbst mgl sein soll,[316] hat dies auch im Falle einer behördl genehmigten GVO-Anlage (§§ 20 ff GTG; § 364a) zuzutreffen. Bei der DIY-Bio steht § 364a nach momentanem Stand nicht zur Debatte, wenngleich auch ein im kleinen Rahmen betriebenes DIY-Bio-Garagenlabor, bei gehöriger Anzeige nach §§ 19 ff GTG[317] eine behördl genehmigte gentechnische Anlage (§ 4 Z 6 GTG) sein kann, aber nicht in die Bestimmungen der GewO 1994 fallen muss.[318] Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich in naher Zukunft Gewerbetreibende spezieller DIY-Bio-Verfahren bedienen werden.

Abgrenzung von § 364 zu § 364a ABGB

Um zukünftige Problemfälle iZm der DIY-Bio von der gewerblichen BSN abgrenzen zu können, soll die Abgrenzung des OGH konzise herangezogen werden.[319]

§ 364 ABGB § 364a ABGB
Unterlassungsanspruch

gesonderter Schadensersatzanspruch.

Kein genereller Unterlassungsanspruch,

Schadensersatzanspruch.

Nachbarliche Liegenschaft. Behördl genehmigte Anlage auf nachbarlicher Liegenschaft.
Überschreiten des nach den „örtlichen Verhältnissen gewöhnlichen Ausmaßes“. Ausnahme von typischen Emissionen innerhalb der behördl Auflagen vom Unterlassungsanspruch ausgenommen.[320]
Wesentliche Beeinträchtigung der „ortsüblichen Benutzung des Grundstücks“. Behördl Genehmigungsverfahren von Betriebsanlagen berücksichtigte die Interessen von Nachbarn gem Nachbarn im Sinne des § 75 Abs 2 und 3 GewO und iSv § 8 AVG Interessen der Nachbarn „in derselben oder doch gleich wirksamer Weise“.[321]
Ortsüblichkeit (korrespondierend)[322]:

Qualifikation der Immission,

Einschränkung der Nutzung.

Schutz der nachbarlichen Interessen nach der GewO:

§ 74 Abs 2 Z 2 GewO,

§ 77 GewO.

Die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung der Benutzung steht proportional zur Nähe der Immission an der Ortsüblichkeit. [323] Antragsrecht der Nachbarn nach § 79a Abs 3 bei nachträglichen Veränderungen, die gem § 79 GewO 1994 zu nachträglichen Auflagen durch die Gewerbe behördl hätten führen müssen.§[324]
Anspruch auf Entschädigung bei Anschein der Gefahrlosigkeit aufgrund der behördl Genehmigung trotzt besondere Gefährdungssituation.[325]

Tab 12: Abgrenzung von § 364 zu § 364a ABGB.

Schadensersatz nach § 364a ABGB

§ 364a beschreibt einen eigenständigen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch im nachbarschaftlichen Immissionsrecht.[326] Dieser beinhaltet neben dem subjektiv berechtigten Interesse des Geschädigten* auch den entgangenen Gewinn, ergo die volle Genugtuung;[327] auch bloße Vermögensschäden sollen Geschädigten* nach LuRsp zustehen.[328] Auch hier geht die Naturalrestitution bei entsprechendem Wahlrecht der Geschädigten* dem Geldersatz vor. Die Eigentumsgefährdung nach § 74 Abs 2 Z 1 GewO ist nach § 75 Abs 1 GewO nicht als Verkehrswertminderung zu verstehen.

Naturalrestitution und Geldersatz

Wenn auch im zivilen nachbarlichen Immissionsrecht der Vorrang der Naturalrestitution iSd § 1323 gilt,[329] so wird idR Geldersatz geleistet,[330] weil im Falle der Einzelfallabwägung aus rationaler wirtschaftlicher Perspektive zumeist Untunlichkeit vorliegt.[331]

FB 118: DIY-Bio-Kontamination des nachbarlichen Bio-Ackerlandes. (§)

Ein DIY-Biologe* kontaminiert das nachbarliche Umland, worunter sich auch ein seit 15 Jahren aufgebautes und ökologisch bewirtschaftetes Bioackerland befindet.

Ungeachtet der Frage der analogen Anwendbarkeit des § 364a im Privatbereich, wäre eine Sanierungsvariante, im Falle einer SVO/SVMO/SVP-Kontamination eines nachbarlichen Bio-Ackerlandes mit Gütesiegel durch einen DIY-Biologen*, nicht leistbar, weshalb er Geldersatz in Höhe der objektiven Wertminderung es Grundstückes zu leisten hätte.

Trotz ansteigender Grundstückspreise liegt der Durchschnittspreis für Grünland, je nach Region variierend, zw 2,00 und € 5,00.[332] Bedenkt man, dass eine ökologisch arbeitende Bio-Bäuerin* viele Jahre an Zeit und Geld in die Umgestaltung und ökologische Bewirtschaftung von Ackerland investiert, so ist klar, dass nicht nur tausende Arbeitsstunden (Aufwand) frustriert sind, sondern ebenso viele aufzuwenden sein werden, um das Ackerland zu sanieren.

Der tatsächliche Verlust lässt sich dies mit dem Geldersatz der objektiven Wertminderung – nach dem Aufbau der derzeitigen Flächenwidmungskategorien – niemals ausgleichen, nicht einmal dann, wenn von einem Totalschaden auszugehen wäre, was angesichts des Verbleibs des konventionell nutzbaren Grünlands nicht der Fall sein kann. In Ö ist jeder vierte Hektar landwirtschaftlich genutzter Fläche als Bioland bewirtschaftet, bei Obstland sogar jeder dritte Hektar, was bedeutet, dass bei 23.477 Bio-Betrieben[333] durchaus ein zu berücksichtigender Käufermarkt vorhanden ist, der auf bei der Feststellung der objektiven Wertminderung zu berücksichtigen ist.

Die Rsp spricht in Fällen des § 364a auch eine „merkantile Wertminderung“[334] zu.[335] Damit könnte die Bio-Bäuerin* neben dem Schaden an ihrer Liegenschaft auch den buchhalterischen Minderwert ihrer Liegenschaft geltend machen.[336]

Hier manifestiert sich auch das öffentliche Schutzinteresse iSe nachhaltigen Sozial- und Umweltpolitik mit dem Fokus auf Erhalt und Förderung eines ökologisch intakten Wohlstandstaates für nachfolgende Generationen.

Da das Interesse subjektiv zu berechnen ist, besteht aus der Position der geschädigten nachbarlichen Bio-Bäuerin* ein spezielles Interesse an der vollkommenen Sanierung des Ackerlandes, also die Rückführung in einen Zustand, der eine Eignung als Bioackerland garantiert. Diesem subjektiven Ansatz wird nach Rsp nun die objektive ökonomische Rationalität aus der Warte einer wirtschaftlich denkenden Grundeigentümerin* entgegengestellt, womit das subjektive Interesse zu einem bloß individuellen herabgestuft zu werden droht.[337] Aus betriebswirtschaftlicher Sicht, müsste die gesamte Liegenschaft nämlich abgestoßen und/oder für den konventionellen Anbau genutzt werden. Aus grundrechtlichen Erwägungen[338] ist das Schutzinteresse, ungeachtet der fehlenden Drittwirkung von Schutzrechten, in das richterliche Kalkül in puncto wirtschaftliche Vernunft der Grundeigentümerin* mit einzubeziehen. Letztlich ist auch ein zivilrechtliches Gerichtsurteil Ausdruck des staatlichen Schutzes. Übersteigt also die objektive Wertminderung den Sanierungsaufwand (kostengünstigste Instandsetzung) durch die Dekontaminierung des Bioackerlands auch um ein Vielfaches, weil die Bio-Bäuerin* dieses wieder als solches urbar machen und weder ihr seit Generationen im Familienbesitz stehendes Landgut mit Kind und Kegel aufgeben und verlassen noch ihren Beruf als Bio-Bäuerin* aufgeben und iwF konventionell anbauen will, muss, nach Abwägung aller Umstände, die die Latte der Bewertung der Unverhältnismäßigkeit des Aufwands sehr hoch zu legen sein; selbst dann, wenn nicht davon auszugehen ist, dass der Schaden durch eine Haftpflichtversicherung abgedeckt ist. Darauf ist im Rahmen der Besprechung der Deckungsvorsorge nach § 79j GTG noch im Detail einzugehen.[339] Kann etwa nur ein Teil des Bioackerlandes in den früheren Zustand zurückversetzt werden, weil etwa auch das Grundwasser kontaminiert ist, verbleibt ein restlicher merkantiler in Geld auszugleichender Schaden. Einer etwaigen Verjährung von voraussehbaren Folgeschäden ist mit einer Feststellungklage vorzubeugen.[340] Bei der Klage nach § 523 stellt sich dieselbe Frage nach Tunlichkeit der Naturalrestitution (§ 1323), die nach denselben Überlegungen zu beantworten ist.

Bei Untunlichkeit der Naturalrestitution darf der Ausgleich nicht,[341] auf den bloßen Ersatz der Wertminderung beschränkt bleiben.

Offen bleibt die Problematik der objektiven und merkantilen Wertminderung, die sich zT auch aus einer nicht mehr zeitgemäßen Festlegung der Widmungsarten in den Flächenwidmungsplänen der Länder auf Basis der Raumordnung. Während Naturschutz, Denkmalschutz, Wasserschutz berücksichtigt und auch diverse Sicherheitszonen eingerichtet werden, wird das Engagement für nachfolgende Generation von ökologisch nachhaltig arbeitenden Bio-Bäuerinnen* nicht dadurch belohnt, dass ihre Liegenschaften durch eine eigene Flächenwidmungskategorie aufgewertet werden. Einerseits könnte man damit das enorme West-Ost-Gefälle[342] der Grundstückspreise auf ein annähernd gleiches Niveau anheben und andererseits einen objektiven Marktwert erreichen, der der Sache gerecht und va auch berechenbar wird.

Geldersatz und Berechnungsmethode

Der Ausgleichsanspruch gem § 364a ABGB sieht also eine volle Genugtuung vor,[343] die geldwerte Ausgleichssumme ist über Differenzrechnungsmethode zu ermitteln .

Zieht man den aktuellen hypothetischen Vermögensstand vom tatsächlichen gegenwärtigen Vermögenswert ab,[344] stellt sich die Frage, ob die geschädigte Nachbarin* im Endeffekt nicht schlechter gestellt wird?

Die Bio-Bäuerin* kann den Verdienstentgang subjektiv-konkret und schadensrelevante Aufwendungen konkret berechnen.[345] Der Grad des Verschuldens bestimmt sich gewöhnlich nach § 1324, allerdings gewährt die Rsp der Geschädigten* – ungeachtet der zuvor besprochenen rechtsdogmatischen Einordnung des dem § 364a immanenten Haftungstypus – immer die volle Genugtuung, womit es auf den Verschuldensgrad gerade nicht ankommt.

Bereits aus Gründen der Gerechtigkeit, der Gleichheit und der allgemeinen Rechtsprinzipien muss der konkrete Verschuldensgrad zu berücksichtigen sein. Eine leicht fahrlässige Sorglosigkeit muss bereist aus generalpräventiven Überlegungen anders zu bewerten sein, als etwa ein wissentliches Verschulden, auch wenn im Rahmen der Gefährdungshaftung weder auf subjektives noch objektives Verschulden abzustellen ist und § 1324 die Gefährdungshaftung der leichten Fahrlässigkeit gleichstelle.[346] Wäre dem nicht so, so könnten gerade Unternehmen wissentlich risikoreich agieren, und etwaige Konzessionsträgerinnen* oder Geschäftsführer* dem Sanktionenrecht überlassen. Hier hat der richterliche Ermessensspielraum insb auf Basis der ges Ermächtigung zur Festsetzung einer Billigkeitshaftung nach § 1310 für einen entsprechenden gerechten Ausgleich zu sorgen. Ob aus dem anglosächsischen Rechtsraum bekannte »punitive damages« erzieherische Vorteile hätten, wird andernorts kurz besprochen.[347]

Abb 63: Bodenpreis Grünland: € pro 1m².

http://www.boell.de/sites/default/files/uploads/2014/12/bodenatlas2015_grafik_34.png

Abb 64: Zertifizierte Öko-Landwirtschaft (weltweit).[348]

Haftung kraft Analogie zu § 364a

Themenkomplex 106: Analogiebildung [S. XXXIII:2].

Wenn zur eines Tatbestands alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen, dann hat das insb bei analoger Anwendung einer Norm zu erfolgen!

Greifen weder enumerierten Gefährdungshaftungsgesetze noch § 364 f, droht die Gefahr der richterlichen Rechtsfortbildung für Fälle der DIY-Bio. Um § 364a auf DIY-Biologinnen* analog umlegen zu können, müssen auch sämtlich Tatbestandsvoraussetzungen analog anwendbar sein, worunter insb die von einem TdL geforderte essentielle Strukturgleichheit fällt.[349],[350]

Gefährdungshaftung

Sofern für behördl genehmigte Anlagen nach § 364a eine Gefährdungshaftung angenommen wird, ist nach Rsp eine analoge Lückenschließung bei nicht iSd § 364a behördl genehmigten Betriebsanlage möglich,[351] wenn etwa die Rechtmäßigkeit der bewilligten Maßnahme dem privaten Grundeigentümer* ein falsches Bild suggeriert und dessen Abwehrrechte faktisch derart erschwert, dass eine unbillige Duldung zu erwarten ist.[352] Zu solch einer Fehlvorstellung kommt es va über den falschen Anschein einer behördl genehmigten Betriebsanlage. Bei einem vorangegangenen Verfahren mit Parteienstellung besteht kein Anschein, sondern eine Faktenlage. Ein fehlgedeuteter Anschein könnte sich im Einzelfall lediglich auf die sachenrechtliche Weite der abstrakt zulässigen Emission.

Behördliche Genehmigungsverfahren

Der Gesetzgeber* hat mit „beschleunigten Genehmigungsverfahren“[353] ohne Parteienstellung[354] den § 364a weder ausgenommen noch einbezogen, womit eine zivilrechtliche Auslegung zulässig ist. Die unterschiedlichen Interpretationen der vereinfachten GewO-Verfahren (GTG, AWG) durch den VfGH[355], der aus dem Gleichheitssatz die Einzelfallprüfung von Gesundheitsgefährdungen oder unzumutbarer Immissionen festgesetzt hat und durch den VwGH[356], der am vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gem § 359b Abs 2 GewO[357] festhält, tragen zu keiner Klärung bei. Der OGH sieht in einer im vereinfachten Verfahren genehmigten Anlage keine iSd § 364a,[358] da es sich um kein Genehmigungsverfahren gem §§ 74 ff GewO handelt.[359]

Wenn behördl Genehmigungsverfahren darauf ausgelegt sein sollen, Gewerbetreibende beim Betrieb von Anlagen zu reglementieren, so hat sich auch eine analoge Rechtsanwendung darauf zu beziehen.

Wenn behördl Genehmigungsverfahren darauf ausgelegt sein sollen, den Betrieb von Anlagen zu reglementieren, so hat sich auch eine analoge Rechtsanwendung darauf zu beziehen.

Wortinterpretation

Die Wortinterpretation steht einer analogen Anwendung der GVO-Anlagen auf DIY-Bio-Garagenlaboratorien nicht entgegen. Der Normtext des § 364a nennt die „behördlich genehmigte Anlage“ ohne Gewerbebezug. Liest man § 364 Abs 2 iVm 364a, erhält man eine äußerst schwammige ges Regelung, die im Widerspruch zum Verständlichkeitsgebot steht. [360]

Historische Auslegung

Die historische Auslegung führt auch zu keiner anderen Auffassung, insb als Gesetzten des Umweltrechts zeitlich weit nach Inkrafttreten[361] des § 364a in Kraft getreten sind.[362] Da das »Kaiserliches Patent« bereits 1859 den Grundstein der Gewerbeordnung gelegt hat, hätte sich der Gesetzgeber* mit dem Entwurf des § 364a darauf beziehen können. Spätestens die Gewerberechtsnovellierungen (1987 – 1990) und insb (1990 – 1994) hätten zu einer Anpassung des § 364a führen müssen.

Systematische Auslegung

Systematisch baut § 364a auf § 363 f auf, ist aber eine Auflockerung der Beschränkungen zulasten der nachbarlichen Grundeigentümer*. Die Abwehrklage ggü Anlagebetreiberinnen* wird also eingeengt, der Schutzbereich limitiert.

Wer vom Verschuldenshaftungsprinzip des § 364 abweicht, riskiert einen Systembruch.

Teleologische Auslegung

Die Norm ist als eine Aushöhlung des nachbarlichen Immissionsschutzes zu verstehen, weshalb eher an eine teleologische Reduktion als an eine analoge Ausweitung der Norm zu denken wäre. Sofern man den §§ 364 ff eine Bedeutung für den Umweltschutz abgewinnen will, so wird auch dieser nochmals verdünnt.

Sofern das Verschuldenserfordernis durch die besondere Gefährlichkeit der DIY-Bio als Eingriffshandlung ersetzbar ist, würde, den Ausführungen des OGH zufolge, zumindest dem Willen des Gesetzgebers* entsprochen.[363]

Befürwortet man die analoge Anwendung des § 364a auch für die DIY-Bio, erstreckt sich die Analogie auch auf die der Norm immanente Gefährdungshaftung.[364]

Das DIY-Bio-Gefährlichkeitskriterium bringt Wertungsprobleme mit sich bringt. Unter der Voraussetzung, eine auf den Sachverhalt umzulegende immanente Gefährdung nach § 364a bestehe und eine Unterlassungsklage gg das gefährliche Handeln käme zu spät,[365] solle einem TdL[366] und stRsp zufolge die vermeintliche Regelungslücke analog geschlossen werden, wodurch es zu einem verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruchs käme, wogegen der Abwehranspruch (Unterlassungsanspruch) unberührt bleiben solle.[367] Angesichts der Tatsache, dass § 364a gerade für betriebstypischen Gefahren keinen Unterlassungsanspruch enthält, ist diese rechtliche Schlussfolgerung zweifelhaft. Man kann eine Norm, deren Sinn gerade darin besteht, ein Unterlassungsbegehren durch Schadensersatz abzuwenden, nicht teilanalog umpolen und zwei Zwitternormen der Rsp schaffen, da nicht mit dem Willen des Gesetzgebers* vereinbaren wären. Andererseits kann ein Entweder-Oder eine Unterlassungsklage nach § 364 de facto verhindern, was dem Telos des nichtgewerblichen Nachbarrechts widerstrebt.

Richterliche Analogiebildung

Nun hat iSd § 364a ein Verwaltungsverfahren voranzugehen, was bedeutet, dass den Nachbarn mit Parteistellung zumindest ein Anhörungs- und Einspruchsrecht zustehen muss.[368] Im Falle einer behördl Genehmigung einer gentechnischen Anlage liegt keine Genehmigungsverfahren iSd 364a vor, womit das Untersagungsrecht nach § 364 als Abwehrrecht ohnehin erhalten bleibt. Selbst wenn ein DIY-Biologe* sein DIY-Bio-Garagenlabor nicht anmeldet,[369] so unterwandert er mglw § 364a; ein Anschein einer behördl genehmigten Anlage kann daher nicht entstehen. Entzöge sich ein DIY-Biologe* einer ges verpflichtenden behördl Genehmigung nach § 364a, wäre eine verschuldensunabhängige Haftung per analogiam gerechtfertigt. Eine Gesetzesumgehung darf nicht zum Vorteil gereichen. Allerdings müssten auch alle wesentlichen tatbestandlichen Strukturmerkmale erfüllt und vergleichbar sein.

Die Rsp hält sich nicht an diese Voraussetzung und lässt auch andere behördl Genehmigungen gelten, wie eine Baubewilligung[370] oder wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 WRG 1959[371] (analog) ausreichen, um zu § 364a zu gelangen, und um iwF kraft Gesamtanalogie zu einer Gefährdungshaftung zu gelangen.[372] Diese Vorgehensweise machte die Bestimmungen zur Kundmachung iSd § 42 AVG oa § 2 ABGB dem Sinn nach obsolet, sofern die Rsp ihr Vorgehen damit rechtfertigt, die konkret bewilligten Maßnahme habe im Nachbarn* den Anschein Rechtmäßigkeit der Tätigkeit evoziert.

Aktivlegitimation der Grundbesitzer*

In § 364a hingegen wird der Grundbesitzer* als aktivlegitimierte Person genannt, woraus zu schließen ist, dass dem Willen des Gesetzgebers* keine planwidrige Lücke zu unterstellen ist.[373] Bereits 1918 ist die stRsp mit Opportunitätsgründen gedeutet worden. Das spezielle Eigentumsrecht an Liegenschaften soll geschützt werden und nicht dingliche Rechte per se. Bestandrechte zählen gem § 298 zu den beweglichen Rechten haben keine dinglichen Komponenten, die mit dem Schutz des Eigentums vergleichbar sind. Auch diese Besonderheit wäre analog zu übernehmen.

Typizität und Duldungspflicht

Die nachbarliche Duldungspflicht ist deckungsgleich mit der Typizität der behördl Genehmigung,[374] die im bzgl Verfahren nicht explizit vorherbestimmt sein muss. Wären etwa GVO-Emissionen von der behördl Genehmigung auch nur adäquat gedeckt, so könnte eine Analogie für SVO-Emissionen von der Typizität erfasst sein. Damit alleine wäre jedoch noch keine analoge Anwendung des § 364a auf die DIY-Bio-Tätigkeiten privater DIY-Biologen* in ihren DIY-Bio-Garagenlaboratorien zu rechtfertigen.

Unmittelbare Zuleitungen

Eine unmittelbare Zuleitung ist nach § 364 Abs 2 ABGB bedarf keines Rechtstitels, was auch auf die behördl genehmigte Anlagen Gültigkeit hat.[375] Führt die DIY-Bio zu einer unmittelbaren Zuleitung, so bedarf es weder einer analogen Anwendung des § 364a noch einer verschuldensunabhängigen Haftung.

Rechtspolitisches

Es lässt sich argumentieren, einer zivilen Gesellschaft könne die Überschaubarkeit der Komplexität des Fortschritts nicht mehr zugemutet werden. ISe fairen Ausgleichs erscheint es nicht unangebracht im Einzelfall auch den Anschein einer Gefahrlosigkeit aufgrund einer behördl Genehmigung als Rechtfertigung für die analoge Anwendung von § 364a zuzulassen. Insoweit ist der LuRsp beizupflichten.

FB 119: DIY-Bio-Produkte im Vergleich zu Biozid-Endprodukten. (§)

Im Rahmen des § 364a ist etwa eine behördl Genehmigung für eine Vermarkterin* von Biozid-Endprodukten, die ihre Waren auch sicher verwahren muss, auf die bestehenden ges Regelungen, wie dem BiozidprodukteG,[376] ausgelegt.

Biozid-Wirkstoffe sind nunmehr nur über gelistete Lieferanten* zu beziehen, ungelistete[377],[378] bzw völlig neuartige Wirkstoffe iSd BPR-VO[379] bedürfen eines gesonderten zweistufigen Genehmigungsverfahrens. Im ersten Schritt ist die Genehmigung des Biozid-Wirkstoffes und im zweiten die Zulassung des Biozid-Endproduktes zu erwirken.[380]

Auch für Arzneimittel im Humanbereich, Tierarzneimittel oder Pflanzenschutzmittel gelten gesonderte Vorschriften, die der zivilen Nachbarschaft unzugänglich sind. Selbst wenn einem angrenzenden zivilen Nachbarn* bei allen Bewilligungen und Verfahren iSd §§ 74 ff GewO eine Parteistellung eingeräumt würde, wäre die konkrete Gefahrensituation während der Verhandlung ohne Beiziehung mehrerer Sachverständiger iaR nicht richtig einschätzbar.

Die analoge Anwendung des § 364a lässt sich auf Fälle der privaten DIY-Bio nicht mit dem gewonnenen Nutzen aus dem objektiv kalkulierbaren Risiko rechtfertigen.[381] DIY-Biologen* sind keine Gewerbetreibenden*[382] und der Nutzen steht nicht in Relation zur Haftungslast.

Nach stRsp sei im Rahmen der §§ 364 Abs 2 und 364b allgemein ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch zu gewähren, sofern sich aus der Interessenslage ausreichende Anhaltspunkte zur analogen Anwendung des § 364a ABGB ergäben.[383]

Wollte man also eine Analogie zu § 364a zulassen, so dürfte DIY-Bio-Geschädigten* kein aus ihrem Eigentumsrecht resultierendes Abwehrmöglichkeiten erhalten bleiben.[384] Sie müssten einer zur Enteignung ähnlichen rechtlichen Situation ausgesetzt sein, zudem müsste die gewöhnliche Duldungspflicht nach § 364 Abs 2 überschritten sein.[385]

Die Verknüpfung der öffentlich-rechtlichen GewO mit dem § 364a sollte auch die daraus abgeleitete Gefährdungshaftung auf den rein gewerblichen Bereich beschränken, sonst wären private Emittenten* und/oder Schädiger* einem schlicht nicht kalkulierbaren Haftungsrisiko ausgesetzt. Einem etwaig empfundenen Rechtsschutzdefizit darf nicht durch Rechtsbeugung entgegnet werden; noch weniger darf der Wille des Gesetzgebers* unterwandert werden.

Exkurs: §§ 19 ff GTG vs § 364 a ABGB

Im Falle einer fehlenden behördl Anlagengenehmigung nach dem GTG liegt keine Regelungslücke vor, die durch eine analoge Anwendung[386] des § 364a zu schließen wäre, sondern ggfs eine Schutzgesetzverletzung,[387] die durch die nachbarlichen Anspruchsregelungen des § 79k GTG selbst geregelt ist.

Fällt ein DIY-Bio-Verfahren nicht in den Anwendungsbereich des GTR, so ist auch keine Genehmigung einer behördl Anlage nach §§ 19 ff GTG erforderlich. Damit besteht aber kein von der Rsp geforderter äußerer Anschein des Bestehens einer Bewilligung, um § 364a analog anwenden zu können. „Öffentliche Anhörungen“ zwecks Genehmigung von GV-Verfahren in „geschlossenen Systemen“ sind erst ab der Sicherheitsstufe 3 vorgesehen.[388] Genehmigungsverfahren neuer BSN-Verfahren fänden bei Risiko- und Sicherheitsstufen 1 und 2 unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt.[389] Bürger* und Interessevertreterinnen* hätten selbst bei einer behördl Anzeige der DIY-Bio idR keine Parteienstellung und auch keine Kenntnis vom Betrieb der Anlage, weshalb auch kein Anschein des Bestehens einer Bewilligung vorliegen könnte.

Wenn der Gesetzgeber* für die DIY-Bio keine Regelung trifft und sich rechtsdogmatisch keine analoge Auslegung des GVO-Begriffs bilden lässt, so sollte auch nicht versucht werden, dem gewerblichen § 364a über Umwege eine erweiterte Gefährdungshaftung für den Privatbereich abzuringen.

DIY-Bio: Öffentliches Interesse?

Themenschwerpunkt 107: Öffentliches Interesse [S. XXXIII:2].

Der öffentlich-rechtlich geregelte Pflanzenschutz ist vom Untersuchungsrahmen ausgenommen, könnten jedoch auch im Bereich der DIY-Bio entsprechende Regelungen einschlägig werden.

Greift man in der Lehre vertretene, differenzierte Auffassung aus dem Jahr 1997 hins der Anwendung des § 364a nochmals auf, der zur Folge ein bewegliches System anzulegen sei, das sich

  • am Grad des öffentlichen Interesses am Betrieb der behördl genehmigten Anlagen,
  • am Beteiligungsinteresse der betroffenen Nachbarn* am jew Bewilligungsverfahren und
  • an deren verfahrensrechtlichen Beteiligungsmöglichkeiten selbst

messen solle,[390] dann ergibt sich für bestimme DIY-Bio-Verfahren ein neues Bild.

Hielten sich zukünftig Liegenschaftseigentümer* unter Einsatz eines gefahrlosen, etwa im BSN-Online-Register freigegebenen DIY-Bio-Verfahrens ein Gartenbeet, um die Ernte in Qualität und Quantität zu erhöhen und verzichten dabei auf den Einsatz von Düngemittel, Pestizide, Herbizide udgl, so bestünde unter der Voraussetzung der sonstigen Gefahrlosigkeit durchaus ein unmittelbares öffentliches Interesse an umweltschonenden DIY-Bio-Methoden.

Wendet nun die benachbarte Gärtnerei dasselbe Verfahren an, so ist der Betrieb im öffentlichen Interesse gelegen, womit für die Gärtnerei und den DIY-Bio betreibenden Liegenschaftseigentümer* das öffentliche Interesse als gleichwertig anzusehen wäre.

Gleichwertig Fälle müssen auch eine rechtliche Gleichbehandlung erfahren. Der Gesetzgeber* ist aufgerufen, auf die Angleichung des DIY-Bio-Hobbybereichs an den BSN-Gewerbebereich gesetzlich zu reagieren.

Das Differenzierungsmerkmal der unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen ist für Bewertung des Gemeinwohls und des öffentlichen Interesses weitgehend vernachlässigbar. Soweit wirtschaftlichen Interessen Berücksichtigung finden sollen, sind va privatautonome Interessen an einer marktwirtschaftlichen Versorgungsleistungen[391] und an der bürgerlichen Selbstversorgung betroffen.[392]

Immissionshaftung nach § 1311 ABGB

Materiellrechtlich lässt sich § 364 auch als Schutzanordnung verstehen, die den Personenkreis der (angrenzenden) Nachbarinnen* als Eigentümerinnen* vor tatbestandlichen Rechtsgutsverletzungen zu bewahren sucht. Allerdings ist die Norm ein Abwehrrecht und enthält keine konkrete Verhaltensanordnung zur objektiv abstrakten Gefahrenabwehr, wenn auch die Rsp bereits vorbeugende Unterlassungsklagen und in extremis sogar ein völliges Untersagen zulässt. Der Verkehrssicherungspflicht von DIY-Biologen* wäre eine Verhaltensanordnung zwecks Gefahrenabwehr abzugewinnen, allerdings ist sie auf ihn persönlich und auf den Erfolg des konkret angewandten DIY-Bio-Verfahrens ausgerichtet. Da das „spezifisches Schutzobjekt“ des Immissionsrechts das aus dem Eigentumsrecht abgeleitete Nutzungsrecht sein soll,[393] kommt der Abwehranspruch nach LuRsp auch sonstigen Nutzungsberechtigten*[394] zugute.[395]

Die Jud nimmt für § 364 selbst keinen Schutzcharakter iSd § 1311 Abs 2 Satz 2 Fall 2 an,[396] allerdings läge Rechtswidrigkeit schon bei DIY-Bio-Immissionen im Sinne des § 364 Abs 2 vor. Erfüllte der DIY-Bio-Eingriff bzw die DIY-Bio-Einwirkung (Erfolg) die Voraussetzungen des § 364, bräuchten geschädigte Nachbarinnen* nur noch die weiteren verschuldensabhängigen Haftungsvoraussetzungen anführen. Auch wenn nur das rechtswidrige Verhalten begründet würde, bliebe es dennoch bei den allgemeinen Regelungen nach §§ 1293.§[397]

Sofern DIY-Biologen* nicht bloß Verkehrssicherungsobliegenheiten hins der Schutzgüter des § 364 treffen, wäre der ein Verstoß ein deliktisches Verhalten und die Norm enthielte wohl einen gewissen Schutzcharakter. Unterhalb der Wesentlichkeitsschwelle bietet § 364 aber ebenso wenig Schutz, wie über der Zumutbarkeitsschwelle bei Verkehrssicherungspflichten. Eine allgemeine Deliktshaftung ist dann auszuschließen, wenn in einem Materiengesetz ein Haftungsprivileg normiert ist, wie etwa in § 176 Abs 2 ForstG.

Der Schutzcharakter wäre somit ein relativer.

Selbst Einhaltung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insb die von Schutzgesetzen, schließt den Anspruch nach § 364 nicht aus und auch § 364a schütze nicht vor der Untersagung atypischer Immissionen.[398]

Wenn ein DIY-Biologen* durch das konkrete DIY-Bio-Verfahren eine besonders gefährliche Gefahrenquelle schafft[399] oder eine besondere Gefahrerhöhung herbeiführt,[400] macht ihn das grds haftbar. Da nach § 364 Abs 2 unmittelbare Zuleitungen auch ohne besonderen Rechtstitel absolut unzulässig sind, steht dem Betroffenen* auch ein Beseitigungsanspruch zu. Insofern schützt ihn das Gesetz auch vor zufälligen Beschädigungen, was wiederum dem Wortlaut des § 1311 Satz 2 Fall 2 entspricht.

IaR wird bei DIY-Bio-Schäden das allgemeine Deliktsrecht anzuwenden sein, wobei DIY-Bio-Emissionen durchaus als rechtswidriges Verhalten begründen können. Die Rechtswidrigkeit eines DIY-Bio-Eingriffs in absolut geschützte Rechtsgüter und/oder -positionen wäre dann auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen.[401]

Immissionsrechtliche Anspruchsgrundlagen

Bei positiver Subsumtion aller Tatbestandsmerkmale haften DIY-Biologen* ihren Nachbarn* für Beseitigung der Immissionen nach §§ 354, 362 iVm § 364 Abs 2. Der Beseitigungsanspruch enthält auch einen auf Wiederherstellung des vorigen Zustands iSd § 1323. Durch DIY-Bio-Einwirkungen unberechtigt gestörte Nachbarn* können auch Klage nach § 523 einbringen.

Abwehrklage nach §§ 364 Abs 2 Satz 2 iVm 354 ABGB

Auf die Unterfälle des Besitzes und Detention (§ 309) ist hier nicht einzugehen, da sie keine für die Untersuchung relevante Sonderproblematik darstellen.

Die Abwehrklage nach § 354[402] steht dem § 364 systematisch voran und bezieht sich auf das umfassende subjektive Vollrecht am Eigentum des durch die DIY-Bio gestörten Grundeigentümers*. Grund und Boden, wie auch Pflanzen, die im Eigentum von DIY-Bio-gestörten Nachbarn* stehen, sind sachenrechtlich zu bewerten. Sofern ein DIY-Biologe* nicht gg öffentlich-rechtliche Ge- oder Verbote spezieller Schutzgesetze verstößt oder über die generelle Duldungspflicht hinaus in Rechtspositionen Dritter (§ 364 Abs 1 iVm § 354) eingreift, darf er sein Eigentumsrecht frei ausüben, worunter insb die vorbehaltlose DIY-Bio-Nutzung seiner eigenen Liegenschaft gehört.

Nach jüngerer Rsp könnte die DIY-Bio als unzulässige Immission auch gänzlich untersagt werden, nämlich dann, wenn kein anderes Abwehrmittel wirksam ist bzw zur Verfügung steht.[403] Damit wird zugleich auch vom Prinzip abgewichen, wonach dem Störer* die Wahl der Unterlassung zusteht und sie ihm nicht vorgegeben werden darf.

Untersagungsklage: § 364 Abs 2 vs § 339 ABGB

Systematisch wie auch vom Wortlaut§[404] her ist die Untersagung der Immissionen iSd § 364 Abs 2 den höherrangigen Ansprüchen aus dem Eigentumsrecht§[405] – etwa der actio negatoria – nachgelagert. Der Charakter des Unterlassungsanspruchs unterscheidet sich von der Besitzstörungsklage nach § 339 insofern, als diese nicht präventiv erhoben werden kann, da sie explizit die „Untersagung des Eingriffs“ durch den „Gestörten“[406] in passiver Form nennt, während die Untersagung § 364 Abs 2 und 3 den „Eigentümer eines Grundstückes“ bzw „Grundstückseigentümer“ in aktiver Form als Aktivlegitimierte anspricht. Die Wahl des substantivierten Zustandspassivs lässt keinen grammatikalischen Auslegungsspielraum in Richtung einer präventiven Unterlassungsklage zu. Eine Besitzstörungsklage ist nicht im Vorhinein präventiv einzubringen, aber auch zukunftsbezogene Beseitigungsansprüche und Unterlassungsansprüche iSd § 364 Abs 2 entstehen grds nicht mit jeder Bedrohung selbst, sondern mit dem Eingriff in geschützte fremde Rechtspositionen.[407],[408]

Bei § 364 Abs 2 steht der Jud zumindest nach der grammatikalischen Interpretation keine präventive Einschränkung im Wege. Der OGH betont in stRsp die regelmäßige Voraussetzung für vorbeugende Unterlassungsklagen sei der Beginn einer Rechtsverletzung,[409] womit er den Grundsatz der erfolgten Störung festlegt, zugleich aber auch ein Rechtfertigungsszenario für die präventive Abwehrklage aufzeigt. Ein die vorbeugende Unterlassungsklage stützendes „dringendes Rechtsschutzbedürfnis“ sei va bei sog feinkörperlichen DIY-Bio-Einwirkungen schwer nachzuweisen,[410] wenn bei einer Verdachtserhärtung weder die Rechtsgrundlage noch das Bedrohungsszenario eindeutig auszumachen seien.[411]

Sollte die Gesetzeslage dahingehend konkretisiert werden, dass ein DIY-Bio-Verfahren einen generellen Gesetzesverstoß begründet, ließe sich auch ein dringendes Rechtsschutzbedürfnis gg DIY-Bio-Emissionen begründen.

Das im negatorischen Eigentumsschutz bzw auch im Besitzschutz generelle Unterlassungsbegehren dem Wortlaut/Wortsinn nach als Einwirkungsverbot zu verstehen.

Wird dieses als Eingriffsverbot verstanden, bedarf es einer finalgesteuerten menschlichen Handlung. Ein bloß vermeintlich gefährdendes nachbarliches DIY-Bio-Verfahren wäre nicht iSe Handlungsverbots abzuwehren.

Versteht man das Unterlassungsbegehren als reines Erfolgsverbot,[412] so bedarf es keiner zielgerichteten Handlung, wovon die Jud etwa bei „unmittelbaren Zuleitungen“ ausgeht.[413]

Beseitigungsanspruch nach §§ 354, 362 iVm § 364 Abs 2 ABGB

Der Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 bildet auch die Rechtsgrundlage für einen Beseitigungsanspruch.[414] Für beide Ansprüche genüge die Verwirklichung des Erfolgsunrechts. Andernorts wird vertreten, Beseitigungsansprüche sowie Unterlassungsansprüche seien zukunftsbezogen und präventiver Rechtsnatur, allerdings kämen Beseitigungsansprüche erst nach Eingriff in eine fremde, geschützte Rechtsposition in Frage.[415]

Eine Unterlassung impliziere nach der »Einheitsthese« bei einem unzulässigen rechtswidrigen Dauerzustand auch einen Beseitigungsanspruch.[416] Bei SVO/SVMO/SVP kommt es va auf Auskreuzungspotenziale an. Da sich die Beseitigungsplicht aus dem Vorverhalten des störenden DIY-Biologen* ergibt,[417] und die einmalige Beseitigung der SVO/SVMO/SVP nicht zur endgültigen Entfernung der Immissionen gereichen könnte, hätte das Recht auf Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands nach dzt Rsp erhalten zu bleiben, weil der Dauerzustand nicht beendet würde.

Die Beendigung des Dauerzustands kann die Einwirkungen der DIY-Bio und nicht deren Auswirkungen betreffen, da die endgültige Entfernung der Immissionen Teil der Naturalrestitution sein muss.[418] Die Beseitigung des DIY-Bio-Störungszustands muss im Verständnis eines Unterlassungsanspruchs verhaltensbezogen sein, da man keinen Störungszustand unterlassen kann. Die physische Beseitigung kann nur als Ausgleich für den zugefügten Schaden zu verstehen sein. Ein TdL gelangt mit anderer Argumentation zum selben Ergebnis [419]

Die betreffende Rsp ist bereits semantisch unzulänglich,§[420][421] weil die Begriffe Zustand und Verhalten nicht immer richtig auseinandergehalten werden.§[422] So wird im Deutschen das »genus verbi« des Zustandspassivs mit dem Hilfsverb „werden“ und dem Partizip II gebildet, während das Vorgangspassiv mit „sein“ und dem Partizip II geformt wird. Das Vorgangspassiv drückt somit die Handlung aus, das Zustandspassiv hingegen den Handlungserfolg.

Die klageführende durch ein DIY-Bio-Immission unzulässig iSd § 364 beeinträchtigte Nachbarin* kann nach § 355 EO die Erwirkung von Unterlassungen erwirken. Darüber kann sie nach § 356 einen Antrag auf Beseitigung stellen. Sie könnte dann auf Gefahr und Kosten des DIY-Biologen* den früheren Zustand wiederherstellen lassen, womit der Dauerzustand jedenfalls durchbrochen wäre. Dem DIY-Biologen* steht gg den Unterlassungstitel die Impugnationsklage nach § 36 EO zu. Nach geltender Rsp stelle die Aufrechterhaltung des rechtswidrig störenden Zustandes einen Verstoß gegen den Unterlassungstitel dar,[423] womit jedoch nicht auf den Dauerzustand, sondern auf das Dauerverhalten abgestellt wird.

Eine Pflicht, die sich aus einem Vorverhalten ergibt, ist iaR als Folgesachverhalt zu verstehen. Die fehlende bzw mangelnde physische Beseitigung bzw unvollständige Wiederherstellung lässt sich demnach auch als deliktischer Eingriff in eine fremde Rechtsposition bzw ein fremdes Rechtsgut auffassen.

Insb unter dem Aspekt der Verjährung von Unterlassungsansprüchen nach § 364[424] müssen bereits aus Gründen der bürgerlichen Rechtssicherheit und des nachbarlichen Rechtsfriedens auch für Beseitigungsansprüche nach § 364 Verjährungsfristen bestehen. Andererseits würde auch der Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts und der EO unterwandert. Zivilrechtlich muss mit einem im Urteil auferlegten Ausgleich auch eine Endgültigkeit geschaffen werden. Da im Schadensersatzrecht selbst lebenslange Renten zugesprochen werden, besteht keine Gefahr des unzureichenden Anspruchs auf DIY-Bio-Beseitigungen. Letztlich ist auch dem Gewähren einer Rentenleistung eine Endgültigkeit immanent. Selbst bei Spät- oder Folgeschäden verjährt der Schadenersatzanspruch erst nach 30 Jahren.

Der Unterschied zw dem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch bestehe darin, dass nur der zweitgenannte auf ein bestimmtes Tun des Emittenten* gerichtet sein kann.[425]

Der Beseitigungsanspruch enthält nunmehr auch die Pflicht, eine Immission in natura zu beseitigen, wobei § 1323 Tunlichkeit determiniert.[426]

Ein DIY-Bio-Dauerzustand im unterlassungsrechtlichen Sinne kann nicht solange angenommen werden, als er besteht (Zustand). Vielmehr besteht er nach dem teleologischen Verständnis der Unterlassungsklagen solange, als er auch noch vom Willen des DIY-Biologen* getragen wird und in seiner Verfügungsmacht steht (Verhalten).

Selbsthilferecht von Nachbarinnen* (§ 364 und §§ 422 ABGB)

Das ZivRÄG 2004[427] hat das Selbsthilferecht nach § 422 und somit auch das nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebot des § 364 Abs 1 ABGB hins negativer Immissionen modifiziert,[428] um die Gerichte zu entlasten. Es ist davon auszugehen, dass sich durch die DIY-Bio und die damit verbundenen gesellschaftlichen Entwicklungen die tatsächlichen Verhältnisse erneut wesentlich ändern werden.

Der Umweltschutzgedanke im urbanen Nachbarrecht wird eine neue Rolle spielen.

Konflikte iZm der Beförderung des allgemeinen Wohles iSd § 364 Abs 1 Satz 1 sind zu erwarten, sofern keine einschränkenden öffentlich-rechtlichen Schutzgesetze zukünftige DIY-Bio-Sachverhalte regeln. Das Selbsthilferecht wird vermutlich nicht erst bei der Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit ergriffen werden. Die kleine DIY-Bio wird iaR zw dem Rechtsmissbrauch und dem allgemeinen Rücksichtnahmegebot angesiedelt sein. Öffentliche Interessen können mit dem nachbarlichen Umweltschutzbedürfnis konfligieren.

Auch hier zeigt sich die Schwäche von ges verfassten Toleranz- und Rücksichtnahmegeboten. Sie können eine exzessive Selbsthilfe befördern.[429]

§ 421 regelt die Zuständigkeiten bei Bäumen und Sträuchern, die in andere Grundstücke ragen.

§ 422 ist die Sonderbestimmung des ABGB für Immissionen nach § 421.

Der Norm ist ein Selbsthilferecht immanent, das weitergehende eigentumsrechtliche Beseitigungsbegehren ist auch nach alter Rsp begrenzt gewesen.[430] § 422 habe Nachbarrechte bzgl Verwurzelungen und Überhängen vor dem ZivRÄG 2004 abschließend geregelt.[431][432] Seit dem ZivRÄG 2004 ist eine abschließende Regelung der §§ 421 f nicht mehr vorgesehen.[433]

Es ist grds DIY-Biologen* überlassen, auf welche Weise sie ein unzulässiges Eindringen als positive Immissionen von DIY-Bio-Produkten auf das Nachbargrundstück verhindern. DIY-Bio-gestörte Nachbarn* haben ihrerseits bei der Beseitigung von SVO/SVMO/SVP gem § 422 Abs 1 Satz 2 „fachgerecht vorzugehen“.

Bei Erfolgseintritt ist gem § 355 EO vorzugehen, um den DIY-Biologen* zum Handeln zu bewegen,[434] womit die Untersagung der kontaminierenden bzw störenden DIY-Bio-Tätigkeit gemeint ist.[435] Nach § 422 steht Nachbarinnen* nunmehr nicht nur ein Selbsthilferecht zu. Die rechtsdogmatische Einordnung des § 422 als Eigentumsschutz mittlerweile unstrittig.[436] Dennoch wird § 422 vom OGH „in Bezug auf das Eindringen von Wurzeln oder Ästen in den Bereich des Nachbargrundes“ unterschiedlich bewertet. § 422 gilt nach langer Uneinigkeit in LuRsp als lex specialis zu § 364,[437] scheint nunmehr geklärt.[438] Nach Auffassung des OGH verdränge § 422 dann die Unterlassungsansprüche nach § 364 gegen „unzulässige negative und positive Immissionen“ dann nicht, wenn die wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benutzung des Grundeigentums nicht durch die „leichte und einfache Ausübung“ des Selbsthilferechts zu beseitigen ist.[439]

Die Lehre ist noch uneinig, wie die Gesetzesmaterialien letztlich zu deuten sind. Neben den Ansprüchen aus § 422 soll § 364 Abs 3 HS 2 für Überschreitung des ortsüblichen Maßes eine direkte Anspruchsgrundlage bilden.[440]

Einer anderen Lehrmeinung zufolge, sehe der Gesetzgeber* „gewisse positive Immissionen (Laub/Nadeln/Harz)“ für untersagbar, wogegen „substanzbeeinträchtigende Wurzeln und Äste“ weiterhin „nicht untersagbar“ seien.[441]

Ein weiterer TdL befürwortet im Lichte des neuen § 364 Abs 3 zumindest für Extremfälle eine parallele Anwendbarkeit neben jener des § 422, allerdings sei die Ungleichbehandlung, die unmittelbar körperlich beeinträchtigten Eingriffen milder behandle als das „bloße Hochwachsen von Pflanzen auf dem eigenen Grundstück“ ungerechtfertigt.[442]

Wieder ein anderer TdL pocht auf die Beibehaltung des bloßen Selbsthilferechts nach § 421, sofern fremde Äste und Wurzeln zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung der ortsüblichen Nutzung des Grundeigentums führen. Die Voraussetzungen für Abwehr- und Schadenersatzansprüche seinen dann anhand des konkreten Sachverhalts zu prüfen.[443]

Dem OGH zufolge sei „das Rechtswidrigkeitsurteil aus den nachbarrechtlichen Bestimmungen abzuleiten“. Dabei sei „sich an den in § 364 Abs 2 und Abs 3 verankerten Kriterien der Wesentlichkeit/Unzumutbarkeit und der Ortsunüblichkeit sowie dem nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebot des § 364 Abs 1 ABGB zu orientieren“.[444]

Die Bevölkerung ist sich jedenfalls unklar darüber, wie die Normen zu verstehen sind.

Auf die Rechtsschutzkonkurrenz zw dem Selbsthilferecht nach § 422, dem Beseitigungsanspruch und mgl Leistungsklagen wird am Ende des Kapitels noch eingegangen.

Um ein Selbsthilfe rechtfertigen zu können, müssen neben den sachlichen Abwehrvoraussetzungen der jew Norm auch noch eine gravierende, unzumutbare Beeinträchtigung der Rechtsposition des Nachbarn* vorliegen. Öffentlich-rechtliche Schutzbestimmungen dürfen hierbei nicht verletzt werden. So darf etwa der Überhang eines unter Naturschutz stehenden Baumes auch bei sonstigen Voraussetzungen des Selbsthilferechts nicht eigenmächtig und va nur fachgerecht geschnitten werden. Ferner können sich Selbsthilferechte in Spezialnormen enthalten sein oder einschränkende Spezialbestimmungen, wie etwa § 14 ForstG,§[445] einschlägig werden.

Solange keine öffentlich-rechtlichen Bestimmungen oder Schutznormen für DIY-Bio-Verfahren anwendbar sind, gelten die allgemeinen Voraussetzungen des Selbsthilferechts.

Vermischter Zuwachs und Selbsthilferecht nach §§ 420 ff ABGB

Wird der nachbarliche Grund (Ackerland, Feld) mit fremden DIY-Bio-Samen besät oder mit fremden DIY-Bio-Pflanzen besetzt, so gelten diese als Zuwachs und gehen, sofern die Pflanzen schon Wurzel geschlagen haben, ins Eigentum des nachbarlichen Grundeigentümers* über.

Paradoxon? Grds ginge nach § 421 auch ein DIY-Bio-Schaden ins Eigentum des Nachbarn über, womit aber auch nicht in fremdes Eigentum eigegriffen würde. § 422 Abs 2 Satz 2 muss daher lex specialis zu dem allgemeinen Schadensersatzrecht nach §§ 1293 ff sein.

Den eigentumsrechtlichen Bestimmungen folgen die für die Bauführung aufgestellten Regeln der §§ 417 ff.[446] Als Voraussetzung gilt die „Verwurzelung“.[447] Sollen die Samen oder Pflanzen „bewegliche Sachen“ bleiben,[448] so trifft jene Partei, die sich auf die Abweichung von den ges Bestimmungen beruft, die entsprechende Behauptungs- und Beweislast.[449]

Bei der DIY-Bio wird iaR weder eine solche Rechtsbeziehung vereinbart sein noch wird der Immissionsbetroffene* ein Interesse haben, die SV-Pflanzen oder SV-Samen auf eigenem Grund zu belassen.

Das Selbsthilferecht des § 422 berechtigt dazu fremde Pflanzen auf eigenem Grund zu entfernen, allerdings auf eigene Kosten; bei Schadenseintritt oder konkret drohender Gefährdung sind die Kosten zumindest zur Hälfte (50%) zu übernehmen. Bei DIY-Bio-Einwirkungen ist in beiden Varianten die rechtliche Verfolgung kompliziert, zumal eine Dekontamination langwierig und kostspielig sein kann. Da DIY-Biologen* für DIY-Bio-Schäden idR, gleich nach welchem Haftungstyp, haften und primär zur Naturalrestitution angehalten sind, hat die Sanierung und Säuberung des belasteten Grundstücks Vorrang vor einem monetären Ausgleich.

Soweit noch keine Verwurzelung eingetreten ist, bleibt der Nachbar*, ungeachtet eines Schadensersatzes, auf die Bestimmungen des § 364 verwiesen.[450]

Selbsthilferecht von Sach- oder Rechtsbesitzern* (§§ 19, 344)

Ist gem § 19 Satz 1 „grundsätzlich“ davon auszugehen, dass keine behördl Hilfe in Anspruch genommen werden kann oder zu spät käme, darf ein Nachbar* (Eigentümer* oder Nutzungsberechtigter*)[451] im Ausnahmefall auch zum Mittel des unmittelbaren defensiven Besitzschutzes iSd § 344 Satz 1 greifen, haftet aber bei exzessiver Abwehr nach § 19 Satz 2.[452] Eigenmächtiges Handeln darf nur der vorläufigen Durchsetzung eines eigenen Rechts bzw der Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands dienen, ist es doch grds unzulässig. Die gesetzten Grenzen sind sehr eng.[453] Beruft sich eine durch die DIY-Bio gestörte Nachbarin* etwa auf Selbsthilfe, hat sie den Beweis zu erbringen, dass sie rechtmäßig gehandelt hat.[454]

Besitzstörungsklage (§ 339 ABGB und 454 ff ZPO)

Die Besitzstörungsklage ist ein unmittelbar wirkender possessorischer Rechtsbehelf, der innerhalb einer 30-tägigen Präklusivfrist ab der Störung einzubringen ist. Sie zielt auf die Wiederherstellung des letzten ruhigen Besitzstandes ab und ist gg jede Person einzubringen, die unbefugt in das Eigentumsrecht der Klägerin* eingreift. Da die DIY-Bio noch gänzlich neue Sachverhalte darstellt, sind die geringen Voraussetzungen an die Einbringung vorteilhaft. Ob mit der Besitzstörungsklage auch ein Recht behauptet wird, wäre iwF zu klären. Insofern ist die Besitzstörungsklage eine sinnvolle, unbürokratische und rasche Abwehrmaßnahme. So hat auch die klagende Nachbarin* erstmals nur ihr Besitzrecht zu belegen und die Störung durch den Beklagten zu behaupten. Etwaige Schadenersatzanspruch sind jedenfalls gesondert in einem petitorischen Verfahren geltend zu machen.

FB 120: DIY-Bio: Besitzstörungsklage auf Beseitigung des störenden Zustandes. (§)

Die mj DIY-Biologin* A experimentiert seit zwei Wochen mit ihrem DIY-Bio-Kit in ihrem DIY-Bio-Garagenlabor und stört/belästigt die Nachbarschaft mit durchdringende Gerüchen, die beim Nachbarn* C permanente Übelkeit auslösen.

Da der Nachbar* C noch innerhalb der 30-tägigen Präklusivfrist liegt, kann er die Besitzstörungsklage einreichen. Er hat den Sach- bzw Rechtsbesitz nachzuweisen, die DIY-Biologin* A als Störerin anzugeben, den faktischen Eingriff und den ihm daraus resultierenden störenden Nachteil zu belegen. Ein Handlungsbewusstsein wird trotz Minderjährigkeit vorliegen und auch die Eigenmacht des Eingriffs ist evident. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens hängt jedoch vom Ermessen des Gerichts ab, ob nämlich eine Duldung iSd § 364 Abs 2 Satz 1 (Gerüche) vorliegt.

Zudem fordert die stRsp stets einen räumlichen Übergriff, der bei sog Stinkattacken nicht vorliegt.

Aufgrund der Erheblichkeitsschwelle die mit Intensität und Dauer der Störung definiert wird, kann ein Unterlassungsanspruch des Nachbarn* C nach § 364 Abs 2 Satz 1 bestehen.

Hinzu kämen theoretisch auch immaterielle Schadensersatzansprüche und ggfs auch Ansprüche gg die Aufsichts- bzw Obsorgeverpflichteten* nach § 1309.

Die schnell greifende Besitzstörungsklage[455] gem § 339 kann ein probates Abwehrmittel sein, allerdings wird sie im Endeffekt nicht dazu gereichen, die spezielle Regelung des § 364 zu umgehen, da die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den Besitz sich gerade daran bemisst.

Actio publiciana (§§ 372 ff ABGB)

Bei der petitorischen actio publiciana hat die klagende Nachbarin* va ihren qualifizierten Besitz iSd §§ 373 und 374 nachzuweisen, ist aber nicht wie bei der possessorischen Besitzstörungsklage nach § 339 mit der 30-tägigen Präklusionsfrist limitiert, was insb bei DIY-Bio-Allmählichkeitsstörungen wichtig wäre. Angesichts des erweiterten Kreis der Aktivlegitimierten nach §§ 364 ff ist aber auch bei der Immissionsklage der Nachweis der Eigentümerposition nicht notwendig.

Die actio publiciana kann in ihrer negatorischen Variante auch auf das Unterlassen von nachbarlichen DIY-Bio-Störungen gerichtet sein.

Eigentumsfreiheitsklage – actio negatoria (§§ 354, 523 ABGB)

Die actio negatoria[456] ist weder schadens- noch verschuldensabhängig und unterliegt auch keiner Verjährung. Wird bei der Ausübung der DIY-Bio auf unberechtigte, unzulässig eigenmächtige bzw verbotene Weise in das Eigentumsrecht einer anderen Person eingegriffen, stellt sie ein probates Abwehrmittel dar.

Der Größenschluss von Servitut zu Eigentum macht nach LuRsp die Anwendung des § 523 zulässig, was aber auch bedeutet, dass der Personenkreis der Passivlegitimierten weiter ist, als jener der spezifischen negatorischen Eigentumsklagen nach §§ 364 Abs 2 und 3 oder 364b.

Actio quasi negatoria

Die dem Richterrecht entsprungene actio quasi negatoria[457] ist bei Einschlägigkeit eines Schutzgesetzes eine sinnvolle DIY-Bio-Abwehrmaßnahme.

In Betracht kommen sowohl die vorbeugende als auch die beseitigende Unterlassungsklage. Die actio quasi negatoria soll bei Störungen absoluter Rechtsgüter zum Tragen kommen, worunter neben den besagten Persönlichkeitsrechten (§ 16) va auch das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Frage kommen.§[458] Verletzt ein DIY-Biologe* fremde Rechtsgüter in objektiv rechtswidriger Weise, liegt jedoch kein Verschulden vor, was gerade bei jungen DIY-Biologe* der Fall sein kann, dient die vorbeugende Unterlassungsklage dem Rechtsgutsschutz oder die Unterlassungsklage der Beseitigung einer bestehenden Störung.

Wann der OGH den quasi-negatorischen Unterlassungsanspruch zulässt und wann ablehnt, ist dogmatisch nicht immer nachvollziehbar. Nicht alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften begründen auch immer einen privatrechtlichen Unterlassungsanspruch. Die actio quasi negatoria repliziert auf den zuvor behandelten deliktischen Individualrechtsgüterschutz,[459] § 364 Abs 2 ist nur von sekundärer Bedeutung. Wenn nicht alle Schutzgesetze auch einen Individualschutz gewähren, so ist auch das Unterlassen der Verkehrssicherung bzw Vernachlässigung von Schutz- und/oder Sorgfaltspflichten (qua Ingerenz) im Deliktsrechts angesiedelt und kann somit einen privatrechtlichen Unterlassungsanspruch begründen.

Die Rechtfertigung der actio quasi negatoria darf nicht zu einer generellen Apologie des Richterrechts führen und muss an besondere Erfordernisse an den Eingriff in absolut geschützte Persönlichkeitsrechte geknüpft werden.

Vorbeugende Klage bei Erstgefahr?

Um eine sog Leistungsklage auf Duldung (§ 523) einbringen zu dürfen, müsse bloß ein Rechtsschutzbedürfnis gepaart mit der Gefahr der Wiederholung, aber kein besonderes Rechtsschutzinteresse vorliegen.[460] Allerdings schließe die Leistungsklage bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage aus, weil diese dann durch den Leistungsanspruch mitumfasst sei.[461]

Sofern ein Bio-Bauer* durch die DIY-Bio-Freisetzung aktuell bedroht ist, besteht zweifelsfrei ein Rechtsschutzbedürfnis. Hinzu könne als Tatbestandsvoraussetzung einer gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auch das Erfordernis der konkreten Gefährdung hinzutreten.[462]

Der OGH würde im Falle des Eindringens und Emporrankens einer SVP-Kletterpflanze an der nachbarlichen Grenzmauer einen Beseitigungsanspruch wohl bejahen und zwar nach dem Eigentumsrecht mit der Klage nach § 523 sowie gem §§ 354, 362 iVm § 364 Abs 2 Satz 2. Demnach wäre dem störenden DIY-Biologen* auch die Entfernung aller SVP aufzutragen.

Immissionsrechtlich muss der unzulässige Bewuchs iSe unmittelbaren Zuleitung iSd dinglichen Haftung von seinem Grundstück ausgehen. Andernfalls hat sich die Klage gg den emittierenden benachbarten Grundstückseigentümer zu richten, der seinerseits gg den DIY-Biologen* rechtlich vorgehen kann.[463],[464] Selbst aus dem weiten Verständnis der Naturalleistung heraus wären präventive Abwehrrechte gg die drohende Besitzschädigung durch DIY-Biologen* denkbar.[465]

Eine vorbeugende Unterlassungsklage sei nach einem TdL auch bei Erstgefahr zulässig,[466] nach stRsp seien bei einer bloßen Bedrohung jedoch „besondere Umstände“ zur Rechtfertigung notwendig.[467] Hier ist va an ein dringendes Rechtsschutzbedürfnis des Nachbarn* zu denken, wenn also offensichtlich ein rechtwidriges, bedrohliches Verhalten des DIY-Biologen* bevorsteht.[468]

Immissionsklage als negatorischer Eigentumsschutz (§ 364 ABGB)

§ 364 Abs 2 ABGB ist eine immissionsrechtliche Sondernorm des negatorischen Eigentumsschutzes. Sie gewähre gestörten Nachbarinnen* ein Abwehrrecht, unter gewissen Voraussetzungen auch einen präventiven Anspruch auf Unterlassung und nach LuRsp gem §§ 354 und 362 iVm § 364 Abs 2 auch auf Beseitigung der Immission.[469]

Tatbestandsprüfung des OGH

  • Ortsüblichkeit;
  • Wesentlichkeit;
  • öffentliches Interesse.

Aktivlegitimation

Aktivlegitimierte Personen sind die nachbarlichen Grundstückseigentümerinnen* selbst, aber auch obligatorisch berechtigte Mit- und Wohnungseigentümer*, ja sogar Wohnungseigentumsbewerberinnen* mit publizianischem Anspruch,[470] wobei das Klagerecht auf Unterlassung der Immission nach stRsp auch dinglich berechtigte Personenkreisen zukomme.[471] Zudem kann auch weitere dinglich berechtige Personen, ein Abwehranspruch zustehen.[472]

NhL soll dieses Recht, dem jew Wortlaut des § 364 Abs 2[473] und Abs 3[474] entsprechend, Grunddienstbarkeitsberechtigten*, Bestandnehmern* oder Pächtern* zukommen.[475],[476] Somit steht der Pächterin* oder Mieterin* die Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 auch gg störende Eingriffe Dritter zu, [477] Lebensgefährten* jedoch nicht mehr.[478]

Passivlegitimation

Passivlegitimiert sind Nachbarinnen*[479] und mittelbare wie unmittelbare Störer*.[480] Die Haftung von Liegenschaftseigentümerinnen* und auch -miteigentümern* sei „nur in Ausnahmefällen zu verneinen“.[481] LuRsp fordern hier jedoch einen Zusammenhang von tatsächlichen Sachherrschaft und Immission.[482]

Ein Nachbar* wird auch dann auf Unterlassung von DIY-Bio-Immissionen klagen, wenn Dritte[483] diese befugt oder unbefugt auf seinem Grundstück verursacht haben; dasselbe gilt grds auch für § 523.[484] Das Gericht hat festzustellen, ob in casu ein ausreichender Zurechnungsgrund vorliegt. Nach einer wohl fraglichen Rsp ist der Grundstückseigentümer* nicht grds für alle Emissionen verantwortlich zu machen.[485][486] Der Grundeigentümer* bzw Nutzungsberechtigte* hat alles ihm Zumutbare und rechtlich Zulässige zur Verhinderung unzulässiger Immissionen zu unternehmen. Das emittierende Grundstück steht dem dinglich berechtigten Eigentümer näher, als seinem Nachbarn*. Die Störung erfolgt in seiner Rechtssphäre, weshalb das Prinzip »casum sentit dominus« idZh auch unbillig erscheinen kann. Der von einem TdL geforderte vertragliche Eingriffsvorbehalt des Eigentümers bei bestehendem Rechtsverhältnis zum störenden DIY-Biologen* ist bei DIY-Bio-Sachverhalten theoretischer Natur, der Nachweis der Duldung oa nur der Kenntnis wir iaR nicht gelingen.[487],[488]

Die dingliche Pflicht ist damit eindeutig eine verschuldensabhängige, wenn auch die Anforderungen an die Verhinderung von Emissionen qua Verfügungsmacht und Einwirkungsmöglichkeit sehr herabgesetzt sind.

FB 121: Rechtswidriger Schadenseintritt beim Nachbarn*. (§)

Ein 14-jähriger Knabe und ein 13-jähriges Mädchen betreiben in der Garage der Großeltern gemeinsam DIY-Bio. Diese sehen dem Forschungs- und Experimentierdrang der jungen DIY-Biologen* tatenlos zu und gebieten keinen Einhalt.

Soweit die Großeltern die Störungen tatsächlich und zumutbar verhindern hätten können, zeichnen sie, ungeachtet der Aussichtsproblematik nach § 1309, verantwortlich und sind hins der Immissionsklage passivlegitimiert.

IZm Immissionsschäden spricht § 364a als verschuldensunabhängige Gefährdungshaftungsnorm einen weiteren Personenkreis als potentielle Anspruchsgegnerinnen* an, als § 364, der dem Verschuldensprinzip folgt; auch iVm §§ 1313a, 1315.

Die Klage richtet sich zudem auch gegen jede mittelbare Störerin*, die das Grundstück für sich nutzt.[489] Steht ein mietender/pachtender DIY-Biologe* in einem Vertragsverhältnis zum Grundeigentümer*, schließt dies die Passivlegitimation nicht aus.[490]

Klagbegehren und Klageinhalt

Im Nachbarschaftsrecht richtet sich das Klagebegehren primär auf Unterlassung der Immissionen.[491] Vor Einbringen einer Klage nach § 364 Abs 3 ist entweder eine Schlichtungsstelle anzurufen oder ein gerichtlicher prätorischer Vergleich zu treffen bzw ein Mediationsverfahren einzuleiten.

Das Klagebegehren hat auf »Unterlassung der nicht ortsüblichen Immission« zu lauten, wobei „Unklarheiten über den Umfang des Unterlassungsgebotes zu Lasten der betreibenden Partei gehen“. Die im Exekutionstitel formulierte Unterlassungsverpflichtung gilt auch für „nach der Zweckorientierung des Exekutionstitels daher gleichwertige Handlungen“.[492] Dem DIY-Biologen* als störenden Nachbarn* können ferner keine konkreten Schutzmaßnahmen auferlegt werden, ihm bleibt grds die Wahl der Mittel vorbehalten.[493] Um den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch rechtsdogmatisch zu differenzieren, bedienen sich LuRsp der sog „Trennungs- oder Einheitsthese“,[494] wobei nach zweitgenannter der Beseitigungsanspruch als ein mitumfasster Spezialfall zu verstehen sei.[495],

In der Sache handle es sich um die Haftung für der Gefährdung der Eigentümerposition, denn gem § 364 Abs 2 dürfen sich Grundstücksnachbarn* nur gg ortsunübliche Immissionen mit wesentlichen Beeinträchtigungen rechtlich zur Wehr setzen, wodurch der nachbarrechtliche Schutzbereich eingeschränkt werde.[496] Schadenersatzansprüche infolge eines verbotenen Eingriffs in das Eigentumsrecht schieden mangels Rechtswidrigkeit und mangels Verletzung eines geschützten Interesses aus.[497]

Der absolute Schutz im Eigentumsrecht kommt nicht zur Entfaltung, da die Beeinträchtigung keine Schadensqualität zukommt und solange der störende Eingriff zu dulden ist, kann bereits definitorisch keine Eigentumsverletzung vorliegen.

Ad § 364a: Die Einschätzung, mangels „Verletzung eines geschützten Intereses“[498] liege keine Eigentumsverletzung vor, ist mit der weitverbreiteten Auffassung nicht in Einklang zu bringen, wonach § 364a eine Enteignungsentschädigung sui generis sei, die mit der Duldungspflicht und dem Verlust gewisser Klage- und Abwehrrechte einhergehe.[499]

Rechtswidrigkeit

Wenn auch die private DIY-Bio nicht von § 364a erfasst wird, so führen die Kriterien des § 364 Abs 2 zu einer hohen Sicherungs- und Sorgfaltspflicht des nachbarlichen DIY-Biologen*.

Das durch das ABGB (weitgehend) absolut geschützte Rechtsgut Eigentum bietet im Grunde einen ausreichend guten Grundschutz. Die – je nach Beweislastverteilung – potentiellen Schwierigkeiten des Nachweises rechtswidrigen Verhaltens emittierender Nachbarn* sind aber kein Sonderproblem des Immissionsrechts.

Beweislastverteilung

Themenkomplex 108: Beweislast [S. XXXIII:2].

Der beklagte DIY-Biologe* wäre beweispflichtig, dass der DIY-Bio-Eingriff innerhalb der ges zulässigen Grenzen geblieben ist,[500] die klagende Nachbarin* hätte ihr (abgeleitetes) Eigentumsrecht iSd § 364 Abs 2 sowie die störenden Einwirkung zu nachzuweisen.

Samen oder Pollen sind bewegliche Sachen. Jene Partei, die sich auf die Abweichung von den ges Bestimmungen berufe, treffe die entsprechende Behauptungs- und Beweislast. Stellen DIY-Bio-Produkte Ausnahmen von einer allgemeinen Regel dar, fällt die Behauptungs- mit der Beweislast zusammen.[501]

Verjährung von Untersagungsrechten nach § 364 ABGB

Nachbarrechtliche Untersagungsrechte sind Anwendungsfälle der negatorischen Eigentumsklage und somit iaR nicht verjährbar. Zumal das Eigentumsrecht unverjährbar ist, sei es auch die Eigentumsklage[502] und konsequenterweise auch die negatorischen Eigentumsklage.[503]

Wie beim Beseitigungsanspruch aufgezeigt worden ist,[504] kann die Verjährungsregelung bei Untersagungsansprüchen nach § 364 problematisch und unbillig sein.

So ist etwa auch der Markenschutz ist ein Eigentumsrecht, wenn auch sui generis. Das Immaterialgüterrecht ist zwar in sich abschließend geregelt ist und das Markenschutzrecht muss periodisch erneuert werden,§[505] dennoch soll als § 51 MSchG als Vergleich herangezogen werden. Der Norm zufolge verjährt der Unterlassungsanspruch wie auch bei Patentrechtsverletzung§[506] in drei Jahren. Im UWG etwa beginnt die normierte sechsmonatige Verjährungsfrist erst dann zu verjähren, wenn der gesetzeswidrige bzw lauterkeitswidrige Zustand aufhört. Die zeitliche Befristung für die Unterlassungsklage ist sinnvoll, da an sie eine Feststellungsklage bzgl Folgeschäden und eine Schadensersatzklage angeknüpft werden kann.

Schadensersatz im Nachbarrecht

Themenschwerpunkt 109: Schadensersatz im Nachbarrecht [S. XXXIII:2].

Überschreitet eine DIY-Biologin* das Maß der in § 364 Abs 2 und 3 vorgeschriebenen Duldung durch den DIY-Bio-Eingriff am nachbarlichen Grundstück, so stellt sich die Frage:

Nach welcher Norm steht der DIY-Bio-geschädigten Nachbarn* ein Ausgleichsanspruch zu?

§ 364 normiert ein Abwehrrecht gg nachbarliche Immissionen. Nach der Systematik der §§ 363 und mit Bezug auf § 364a könnte auch 364 Abs 2 einen Schadensersatzanspruch beinhalten, da der auf § 364 Abs 2 aufbauende § 364a beim Betrieb behördl genehmigter Anlagen ja nur den Unterlassungsanspruch weitgehend ausschließt.[507] Nach stRsp sei bei Fällen des § 364 Abs 2 nur dann von eine verschuldensunabhängige Haftung anzunehmen, wenn eine Analogie zu § 364a vertretbar sei.§[508]

Die stRsp leitet keinen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch aus § 364 Abs 2 ab, allerdings haftet ein Eigentümer* des Nachbargrundstückes für echte Immissionsschäden iSd § 364 nach den allgemeinen Bestimmungen des Schadensersatzrechts.§[509]

DIY-Bio-Kontaminationen können rechtswidrig und schuldhafte verursachte Sach-, Vermögens und/oder Personenschäden verursachen und sind nach den jew einschlägigen schadensersatzrechtlichen Bestimmungen des ABGB und/oder der anzuwendenden Materiengesetze gesondert einzuklagen, wobei nach Rsp im Zuge der Unterlassungsklage ein schadenersatzrechtliches Feststellungsbegehren zulässig ist.§[510]

Zu prüfen blieben daher Haftungstatbestände mit besonderen Sorgfalts- und Verkehrssicherungspflichten.[511] Obzwar es bis dato keine höchstgerichtliche E gibt, die in analoger Anwendung der § 1318 f eine deliktische Verkehrssicherungspflicht auch für die DIY-Bio mit DIY-Bio-Verfahren bejaht, ist eine dahingehende Rsp durchaus denkbar. Auch die §§ 364 ff sind als ges Verkehrssicherungspflichten zu verstehen, weshalb DIY-Biologen* im Rahmen des nachbarschaftlichen Immissionsrechts zumutbare Verkehrssicherungspflichten treffen.

Verjährung nach § 1489 ABGB

Themenschwerpunkt 110: Verjährung [S. XXXIII:2].

Die Verjährung tritt nach LuRsp gem § 1489 nach drei Jahren ab Kenntnis des Schadens und dem Schädiger* – also der DIY-Biologen* – bzw auch dem Ersatzpflichtigen* ein.[512] DIY-Bio-Schäden treten oftmals erst nach einiger Zeit in Erscheinung, weshalb die stRsp des OGH, wonach die Verjährung von Ersatzansprüchen nie vor dem tatsächlichen Eintritt des DIY-Bio-Schadens eintreten soll, hilfreich sei kann.[513] Lässt eine DIY-Bio-Geschädigte* wissentlich Zeit verstreichen, verstößt sie gg die Schadensminderungspflicht, was ihr als Mitschuld gem § 1304 ausgelegt werden kann.

Die Komplexität der DIY-Bio kann dazu führen, dass eine Handlung Primär-, Sekundär oder Tertiärschäden usw hervorruft, die ihrerseits wieder Folgeschäden auslösen können. Bei Spät- oder Folgeschäden verjährt der Schadenersatzanspruch erst nach 30 Jahren. Die exakte Zuordnung der jew Haupt- oder Teilschäden sowie die von Folgeschäden oder neuen Schäden aus der fortgesetzten Immission ist kaum möglich, was bedeutet, dass eine partiellen Verjährung faktisch kaum zu belegen sein wird.[514]

Da es im Falle eines Unterlassungsanspruchs grds dem schädigenden DIY-Biologen* überlassen ist, wie er zukünftig unzulässige Immissionen verhindert, hat er konsequenterweise auch den Nachweis über die Wirksamkeit der aktiven Abwehrmaßnahmen zu erbringen, während bei einem gänzlichen Unterlassen der DIY-Bio die Immissionsquelle mit dem Tag des Ablassens einsetzte.

Da Klägerinnen* spätestens mit Einbringen der Unterlassungsklage Kenntnis vom Primärschaden und des DIY-Biologen* als schädigende Person, hat muss bei einem künftigen Unterlassen der DIY-Bio-Störung der Tag des Ablassens der Stichtag des schadensersatzrechtlichen Verjährungsbeginns sein.

Im Falle wiederholter Immissionen habe die Verjährungsfrist mit jeder weiteren Einwirkung neu anzulaufen.[515] Bei Verwirklichung eines neuen Tatbestandes führt dies bei der DIY-Bio aufgrund der ständig neuen Methoden, Forschungs- und Entwicklungsfelder zu einer besonderen Problematik, die sich zudem im privaten Bereich anders als im gewerblichen darstellt.

Verjährung bei nachträglicher Ortsüblichkeit von SVP

Themenschwerpunkt 111: Verjährung [S. XXXIII:2].

Unklar ist, ab wann sich eine sog Ortsüblichkeit einstellt. Ein TdL sieht hier die analoge Anwendung der Ersitzungsfrist von 30 Jahren angebracht,[516] einem anderen TdL zufolge solle diese Frist drei Jahre betragen.[517] Nun ist die Bewertung der Ortsüblichkeit nicht ausschließlich an der 30jährigen Ersitzungsfrist für dingliche Rechte auszurichten, wenn auch die Beeinträchtigung des Eigentums dogmatisch nicht von der Hand zu weisen ist. Die dreijährige Frist ließe sich iZm der Verjährung des Schadensersatzrechts am Eigentum rechtlich begründen. Allerdings sollten die Tatbestandskriterien der § 364 Abs 2 an einer lebensnahen Betrachtung, die sich an faktischen Gegebenheiten orientiert, ausgerichtet werden.

Wenn also eine DIY-Biologin* SVP produziert, die sich iSd § 364 Abs 2 – und nicht nach § 422 – am Nachbargrundstück ausbreitet, sollte die kurze Verjährung ab Kenntnis des Schadens idR ausreichen, um nicht von den Tatbestandsmerkmalen der Unwesentlichkeit und Ortsüblichkeit überholt zu werden, worauf Gerichte bei ihren Überlegungen achten müssen. Auch verjährungsnormen unterliegen dem Wandel der Zeit, müssen aber judizierbar bleiben.

Haftungsausschlüsse für Zufall und vis maior

§ 1311 ABGB enthält den Grundsatz »casum sentit dominus«.[518] Ein zufällig eintretender Schaden bedeutet jedoch nur, dass keine Schadensüberwälzung stattfindet und der benachteiligten Person die Gefahrtragung zukommt; vis maior[519] ist Teil des eigenen Lebensrisikos.[520]

Eine allgemeine Haftungsfreizeichnung oder die Abgabe jedweder Verantwortlichkeit sind darunter gerade nicht zu verstehen. Vielmehr kann es – denkt man an die Regelungen im nachbarschaftlichen Immissionsrecht – auch bei unabwendbaren Ereignissen gepaart mit geringen Sorgfaltsverstößen zu Schadenszufügungen kommen, für die ein Eigentümer* einzustehen hat. Zwar kann ein Eigentümer* grds mit seiner Sache iwS des § 285 ABGB nach § 354 ABGB weitgehend tun und lassen, was er will, allerdings unterliegt auch das durch Art 5 StGG 1867[521] sowie Art 1 Abs 1 des ersten ZP zur EMRK[522] verfassungsrechtlich[523] geschützte Eigentum gewissen Beschränkungen, so pars pro toto nach den §§ 363 ff ABGB sowie den Eingriffskautelen des Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 des 1. ZP.

Kommt es zu einem Eingriff in ein Sacheigentum (Enteignung), so geht damit immer auch der Eingriff in das Recht an der Sache einher. Aus dem Recht am ungestörten Eigentum erwachsen allen anderen Rechtsunterworfenen im Umkehrschluss, sofern sie nicht sondergesetzlich oder vertraglich von einer Haftung entbunden sind, Pflichten, die nach § 364 Abs 1 zweiter HS ABGB dann tragend werden, wenn sie in die „Rechte eines Dritten“ eingreifen.

Grundstückseigentümer* oder sog Halter*[524] haften ihren Nachbaren jedenfalls nicht für Elementarereignisse iSv vis maior und somit auch nicht für zufällige Ereignisse, die außerhalb ihres Einfluss- und Kontrollbereichs stehen.[525] Wer einen Zufall schuldhaft verursacht, trägt jedoch die Beweislast.[526] Sofern keine gesonderte Kausalitätsproblematik iSe casus mixtus[527] im Raume steht, keiner der besonderen (§§ 1319 f ABGB) oder sondergesetzlichen (§ 176 ForstG) Haftungstatbestände erfüllt ist oder Verkehrssicherungspflichten verletzt worden sind. Bei den letztgenannten Haftungen kommt es va auf einen für den jew konkreten Fall „anzusetzenden Sorgfaltsmaßstab“ an.[528]

Bei einem DIY-Bio-Immissionsschaden wird insb nach § 364 Abs 2 ABGB immer eine natürliche oder juristische Person als aktivlegitimiert sein, zumal es in Ö keine eigentumsfreien Grundstücke mehr gibt.

Es gibt also Schäden, für die offensichtlich niemand zu haften hat, was den Konnex zw Haftung und Verantwortung verdeutlicht.[529] Für eine schadensauslösende Handlung einzustehen hat, nach dem klassischen Verständnis des Schadensersatzrechts, jedenfalls diejenige Person, die einen Schaden kausal, rechtswidrig und schuldhaft verursacht bzw für diesen verantwortlich zeichnet und sei es aus speziellen Rechtsverhältnissen, wie Stellvertretung, Obsorge, Schuldverhältnisse udgl, heraus.

Verschuldenshaftung und Eingriffshaftung

Aus dem Gesagten lässt sich der Schluss ziehen, dass es der zivilrechtliche Schadensbegriff nach § 1293 ABGB eng an Haftungssysteme gebunden ist, wobei das ABGB den reinen Zufallsschaden haftungsfrei stellt und sonst nach der Art der Verantwortlichkeit differenziert. Das ABGB regelt im Wesentlichen die Schadenshaftung nach den Zurechnungsgründen der klassischen Verschuldenshaftung iSd § 1295 Abs 1 erster HS mit den im zweiten HS genannten Varianten ex contractu[530] oder ex delicto[531] sowie die Eingriffshaftung (wie § 1306a ABGB, § 364a ABGB).

Schadensersatz ex delicto vs ex contractu

Obwohl das zivile Schadensersatzrecht selbst als ges Schuldverhältnis zu sehen sei,[532] das mit der Schadenszufügung entstehe, sind sich die Alternativen des vertraglichen und deliktischen Schadensersatzanspruchs dennoch nicht kumulativ zu verstehen; der alternativ gewählte Wortlaut des § 1295 Abs 1 zweiter HS ist auch als solcher zu lesen.[533] Die Verletzung eines Vertrags ist zwar ges verpönt und somit deliktischer Natur, allerdings rührt ein echte deliktische Schadensanspruch gerade nicht aus dem Vertragsverhältnis inter partes selbst her. Das Schadensersatzrecht nach den §§ 1293 ff ABGB ist als Deliktrecht ein klassisches ges Schuldverhältnis, wobei das ABGB für Verstöße aus einem vertraglichen Schuldverhältnis heraus eine breite Palette an Kondiktionen bereithält bzw sogar Fälle der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1035 ff ABGB) sowie Versions- und Aufwandsansprüche (§ 1041 f ABGB) regelt.

Gerade die Verschuldenshaftung ist durch zahlreiche Sondernormen (besondere Haftungstatbestände) aufgeweicht,[534] entbehrt jedoch dadurch keiner Stringenz, zumal diese Normen lediglich die Verantwortlichkeit im Rahmen der Kausalitätslehre und das Verschulden in die Kategorien der »Unmittelbarkeit« und »Mittelbarkeit« splitten.

Ob letztlich eine Vertragshaftung oder und Deliktshaftung vorliegt, spielt insofern eine erhebliche Rolle, als divergente Beweislastverteilungen[535] sowie differenzierte Gehilfenhaftungen[536] schlagend werden.

Beweislastverteilung

Themenkomplex 112: Beweislast [S. XXXIII:2].

Ortsüblichkeit

Die Ortsüblichkeit hätte nach nunmehr überwiegender Rsp der störende DIY-Biologe* zu beweisen.[537][538]

Eingriff in fremdes Eigentum

Unterlassungskläger* haben den Beweis für den unzulässigen Eingriff in ihr Eigentumsrecht zu behaupten und beweisen.[539] Die Rsp findet zT über die konkrete Eingriffsnähe zur Beweisnähe, was bei DIY-Bio-Sachverhalten nicht haltbar ist, zumal es auf das konkrete DIY-Bio-Verfahren und das dbzgl Verhalten der DIY-Biologin* ankommen wird. Das Verhalten endet gerade nicht an der Grundstücksgrenze, sondern wirkt über sie hinfort und hinweg. Ob hier eine Vermutungsklausel oder ein prima facie-Beweis eine Erleichterung bringen soll, ist letztlich eine rechtspolitische Entscheidung.

Wesentliche Beeinträchtigungen

Die Rsp stellt bei wesentlichen Störungen auf eine Einzelfallbewertung ab. Die Umstände des DIY-Bio-Einzelfalls sind jedenfalls vom konkret eingesetzten DIY-Bio-Verfahren abhängig, das die nachbarliche Unterlassungsklägerin* jedoch nicht nachweisen können wird. Ein Konnex mit örtlichen Gegebenheiten ist nicht relevant. Die Gefahr, dass das ein BG von einem unrichtigen Verständnis der Sachlage ausgeht, ist groß, was in ein Fehlurteil münden kann. Versteht ein Gericht etwa Kausalzusammenhänge bei BSN-Verfahren nicht, überschreitet es mglw seinen Ermessensspielraum und läuft Gefahr, das Urteil auf eine nicht vergleichbare Rsp zu beziehen (Revisionsgrund).[540]

Wiederholungsgefahr

Liegt bereits einmal eine rechtswidrige DIY-Bio-Störung vor, so wird eine Wiederholung vermutet,[541] allerdings muss eine Wiederholungsgefahr gegeben sein.[542] Diese Einschränkung macht Sinn, da sie rechtsmissbräuchlichen Abwehrklagen einen Riegel vorschiebt. Diese Vermutung kann der beschuldigte DIY-Biologe* widerlegen, wobei das Gericht auch sein sonstiges Verhalten generell zu würdigen.[543] Ein TdL fordert hier interpretatorische Großzügigkeit ein.[544]

Die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen sei eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs.[545] Demnach ist sie grundsätzlich vom Kläger zu beweisen.

Zwischenfazit

Ein Abgehen von den allgemeinen Beweisregeln, wonach der Kläger* den Nachweis für die behauptete Überschreitung der ges Grenzen zu erbringen hätte wird von einem TdL seit jeher kritisiert.[546]

Da es sich um einen Anwendungsfall der negatorischen Eigentumsklage (§ 523) handelt,[547] sollte auch an der betreffenden Beweislastverteilung festgehalten werden. Wenn selbst bei rechtswidrigen Eingriffen in absolut geschützte Rechte nur bei Wiederholungsgefahr ein Unterlassungsanspruch und nur unter Einbeziehung umfassenden Interessenabwägung zugestanden wird,[548] wäre eine Beweislastumkehr hins der Tatbestandsmerkmale des § 364 beim nicht absolut geschützten Eigentumsrecht nicht nachvollziehbar und begründete eine inkonsistenten Rsp.

Die Nachweispflicht des DIY-Biologen* hins der Einhaltung der ges Grenzen, würde bei DIY-Bio-Verfahren einen erheblichen Nachteil bedeuten. Solange es allerdings noch weder eine. Rsp noch eine gesicherte Rechtslage zur DIY-Bio gibt, sollte bereits die substantiierte Behauptung gg das vorgehaltene Schutzgesetze (Materiengesetze) nicht verstoßen zu haben den Ball wieder zurückspielen. Schließlich kann ihm nicht die Subsumtionsarbeit der klagenden Partei und schon gar nicht die richterliche Auslegung bestehender Gesetze iZm neuen Sachverhalten aufgebürdet werden.

Beweisnähe: Emission vs Immission

Themenkomplex 113: Beweislast [S. XXXIII:2].

Die Argumentation der Beweisnähe des Störers* zur Störquelle alleine kann eine generelle Beweislastumkehr nicht rechtfertigen.[549] Die Dokumentationsnähe wiederum ist zwar ein gewichtiges Argument und scheint gerade bei DIY-Bio-Verfahren nicht verfehlt, allerdings kann es insofern nicht überzeugen, als das Maß an Sorgfalt und die getroffenen Präventionsmaßnahmen im direkten Zusammenhang mit den ges Grenzen stehen und somit vom DIY-Bio-Gestörten* objektiv erbracht werden können. Man muss sogar noch einen Schritt weiterdenken. Selbst wenn der DIY-Biologe* sorglos handelt, bedeutet das noch keine unzulässige positive Immission, die Handlung ist dem Erfolg nicht gleichzusetzen.

Letztlich muss die Beweisnähe mit der Immissionsnähe verknüpft sein. Kommt es auf die Emission an, was bei negativen Immissionen der Fall ist, läge die Beweisnähe wiederum beim DIY-Biologen*.

Gesundheitsgefährdung

Kap X. D. 2. »Später hinzugezogene Nachbarinnen*«, S. 2.

Kap X. D. 10. »Eingriff in die Gesundheit und Gesundheitsgefährdung«, S. 2 ff.

Kap X. F. 7. »Gesundheitsgefährdung«, S. 2.

Es gilt der Grundsatz, wonach bei gesundheitsschädlichen Immissionen keine Duldungspflicht bestehe.

Eine betroffene Nachbarin* hätte zu beweisen, dass die DIY-Bio sich auf ihre Gesundheitsgefährdung bzw gesundheitliche Beeinträchtigung negativ auswirkt.[550] Der Maßstab der wesentlichen Beeinträchtigung wird an einem Durchschnittsmenschen gemessen. Besondere individuelle Sensibilitäten über dem „Sockelwert“[551] wären demnach von den Betroffenen nachzuweisen. Die Duldung von Gesundheitsrisiken bei hinzuziehenden Nachbarn* ist bereits kritisch kommentiert worden.[552]

Die allgemeine Beweislastverteilung könnte zu unbilligen Ergebnissen führen, weshalb die Zulässigkeit vorbeugender Unterlassungsklagen bei ernstlich drohenden und unmittelbar bevorstehende Gefahr gesundheitsgefährdenden Immission eine notwendige und auch sinnvolle Korrektur darstellt.

Absolut geschützte Rechtsgüter rechtfertigen jedenfalls ein anderes Vorgehen als bloß sachen- bzw vermögensrechtliche Güter oder Schuldverhältnisse. Ein in absolut geschützten Rechtsgütern bedrohter Nachbar* soll nicht durch die DIY-Bio-Wagnis und das damit verbundene Unaufklärbarkeitsrisiko seiner Nachbarin beschwert sein.

Leges speciales und Analogie

Sofern eine Gewässerverunreinigung Anlass zur Beschwer gibt, soll die Kausalitätsvermutung des § 26 Abs 5 WRG analog anzuwenden sein.[553] Die Klägerin* bräuchte nur die widerlegbare Wahrscheinlichkeit darlegen, dass der DIY-Biologe* als Verursacher der Kontamination in Frage kommt.

Sofern Spezialgesetze selbst Vermutungsklauseln enthalten, einen prima facie-Beweise zulassen oder eine Beweislastumkehr anordnen, sind diese direkt anzuwenden. Eine analoge Anwendung auf § 364 ist problematisch und vermeidbar. Sind Schutzgesetze wie das GTG, WRG, ForstG einschlägig, so reicht ohnehin der Nachweis der objektiven Schutzgesetzverletzung durch die gestörte Nachbarin*. Ein gesonderter Beweis des Überschreitens der ges Grenzen iSd § 364 Abs 2 durch den DIY-Biologen* erübrigte sich. Insofern bestünde auch bei DIY-Bio-Sachverhalten eine Beweiserleichterung.

Andererseits kann die analoge Anwendung eines besonderen Schutzgesetzes, das kein Klagerecht für herkömmlichen Individualschäden stützt, oder das Privatpersonen explizit vom Regelungsbereich ausnimmt, nicht nur ein problematisches Abgehen vom Enumerationsprinzip bedeuten, sondern sein contra legem und/oder sogar dem Willen des Gesetzgebers* widersprechen.

Einstweilige Verfügung (§ 381 Z 2 EO)

Da bei Haftung eines DIY-Biologen* davon auszugehen sein kann, dass dieser keinen völligen Schadensausgleich leisten können wird, ist auch der Antrag auf eine einstweilige Verfügung denkbar. Der DIY-Bio-Bedrohte* kann auf dem Rechtsweg versuchen, einen mittelbaren DIY-Bio-Schutz zu erwirken.

Bedarf eine DIY-Bio-gefährdete Partei unmittelbaren gerichtlichen Rechtsschutz iSe Sofortmaßnahme, steht ihr im Eilverfahren uU der Weg über § 381 Z 2 EO offen.

§ 381 Z 2 Fall 2 EO erfordert zur Abwehr einen „drohenden unwiederbringlichen Schaden“, wobei nach Rsp des OGH ein „strenger Maßstab“ anzulegen sei.[554] Der Schadensterminus umfasst „Nachteile an Vermögen, Rechten oder Personen“,[555] demnach auch die zuvor eingehend thematisierte Gesundheit des Menschen. Voraussetzung ist allerdings eine konkrete und praktisch realistische Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gepaart mit dem unwiederbringlichen Schaden,[556] worunter sinngemäß nur die Naturalrestitution zu verstehen sein kann, wenn eine Geldleistung als Ersatzfunktion keinen adäquaten Ausgleich bietet. Dies wäre va bei der DIY-Bio-Kontamination von über viele Jahre gehegtem Bio-Ackerland der Fall.

Betreibt ein DIY-Biologe* DIY-Bio inmitten eines weitgehend landwirtschaftlich genutzten und gewidmeten Gebiets, ist davon auszugehen, dass er im Schadensfall kaum Wiedergutmachung leisten kann und die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens iSd §§ 66 ff IO droht.

Da es sich um kein einstweiliges Rechtsmittel handelt, das grds ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs abläuft,[557] ist ungewiss, wie weit sich ein Rechtsanwender* ggfs aus dem Fenster lehnt, wenn der DIY-Biologe* seinen Widerspruch gem § 397 EO (vgl auch § 593 ZPO) sorgfältig und rechtskundig einbringt,[558] auch wenn er keinen Anspruch auf Anhörung vor Beschlussfassung über den Sicherungsantrag hat.[559],[560]

Immissionsrecht: Steuerungsinstrument für DIY-Bio-Verfahren?

Das zivile Haftungsrecht soll konfligierende Interessens- und Rechtssphären Privater auszugleichen. Pars pro toto soll das Extrembeispiel von Bio-Bauern* versus DIY-Biologinnen* erörtert und einander gegenübergestellt werden.

Welche nachbarrechtlichen Ansprüche sind prädestiniert, das jew nachbarrechtliche Verhalten so zu steuern, dass Auswirkungen über die Grundstücksgrenze hinaus zu vermeiden?

Die Interessenlagen sind aus rechtsneutraler Sicht objektiv zu bewerten. Im Rahmen der Duldungspflicht des § 364 macht es keinen Unterschied, ob Nachbarn* ein Bio-Bauern* oder DIY-Biologen* sind. Beide haben dasselbe Anrecht auf Wahrung ihrer Interessen. Es ist davon auszugehen, dass die Steuerungswirkung in Koexistenzfragen[561] vom subjektiven Klagewillen der individuellen Bio-Bauern* abhängig sein wird. Auf der anderen Seite wird die DIY-Biologin* die Anbauweise des Bio-Bauern* rechtlich nicht abwehren können. Wird die DIY-Bio nicht sonderrechtlich untersagt bzw verpönt, fehlt allerdings die rechtliche Grundlage für eine unterschiedliche Differenzierung. Hier ist nochmals darauf hinzuweisen, dass eine biotechnologische Reaktivierung alter Sorten uU sogar »biologischer« sein kann, als der Anbau einer Sorte mit dem Gütesiegel »BIO«.[562] Eine rechtliche Unterscheidung hat objektiv und faktenbezogen zu erfolgen und darf nicht auf subjektiven Werten beruhen.

Das nachbarliche Immissionsrecht zivilrechtlich ist ungeeignet, Öko-Schäden auf dem Grund und Boden des Eigentümers* zu schützen. Solange er nicht in die Rechte Dritter eingreift, kann er iSd § 354 ins seinem kleinen Öko-System schalten und walten wie er will.

FB 122: Interessenlagen: Bio-Bauer* vs DIY-Biologin*.

In Niedersachsen haben sich im Frühjahr 2011 mehr als 3.800 Menschen am Escherichia coli (EHEC) infiziert. Die HUS-Epidemie hat schwere Diarrhö auslöst und 800 lebensbedrohliche Erkrankungen sowie letztlich 53 menschliche Todesopfer gefordert.

Als Verursacher und Schadensquelle ist schließlich ein »Bio-Betrieb« identifiziert worden.

350 erkrankte Personen haben mit den Sprossen einer Sprossencharge des »Bio-Betriebs« kausal in Verbindung gebracht werden können.

Die benachbarte DIY-Biologin* ist selbstversorgende DIY-Bio-Bäuerin* der zweiten Generation und experimentiert mit CRISPR/Cas9 unter Einsatz von E. coli.

Wenn die Beweisführung nur unter hohem Kostenaufwand zu leisten ist und eine Kausalitätsvermutung ausreichen soll, wäre im vorliegenden Fall die DIY-Bio-Bäuerin* als Verursacherin* zur Verantwortung gezogen worden.

Eine Widerlegung der Schadenskausalität wäre auch über eine DNA-Analyse nicht erfolgversprechend gewesen, da der »Bio-Betrieb« seinerseits wiederum mit sehr hohem Plausibilitätsgrad die DIY-Biologin* als Erstauslöserin hätte belasten können.

Der »Bio-Betrieb« hat nicht einmal einen Reputationsverlust hinnehmen müssen, die DIY-Biologin* würde man hingegen teeren und federn.

»Bio« geht der SynBio vor! Diese Annahme muss nicht stimmen!

Eine differenzierte Betrachtung muss neutral, objektiv, vorurteilsfrei und auf wissenschaftlichen Daten und Fakten bezogen werden. Nachbarrechtliche Ansprüche dürfen nicht zu ideologischen Falle werden. Faktische Urteile und immer noch virulente postfaktische Vorurteile der Gentechnikgegner* dürfen nicht auf BSN-Verfahren übertragen werden, ein Umdenken hat stattzufinden.

Die Kausalitätsvermutung, die bei Beulen an einem beschädigten Fahrzeug in Übereinstimmung mit den Farbkratzern an der Stoßstange des gegnerischen Fahrzeugs noch zu rechtfertigen gewesen sein kann, ist keinesfalls auf BSN umzulegen. Den Entlastungsbeweis eines Autobesitzers* wird eine DIY-Biologin* idR nicht führen können.

  1. Vgl OGH 19.11.2013, 10 Ob 47/13d, mmolex‑LS 2014/13 = OIZ 2014,12/Ausgabe 03 = Zak 2014/51 S 34 – Zak 2014,34 = wobl 2014,112/43 – wobl 2014/43 = immolex 2014/42 S 160 (Limberg) – immolex 2014,160 (Limberg) = EvBl 2014/72 S 504 (Schneider) – EvBl 2014,504 (Schneider) = JBl 2014,391 = bbl 2014,76/71 – bbl 2014/71 = RZ 2014,121 EÜ102 – RZ 2014 EÜ102 = ZLB 2014/44 S 97 – ZLB 2014,97 = ecolex 2014/114 S 315 – ecolex 2014,315 = ZVR 2014/58 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2014,75 (Danzl, tabellarische Übersicht) = SZ 2013/108 = MietSlg 65.035 = MietSlg 65.587 (16).
  2. Kap VIII. E. 3. »Rechtswidrigkeitsurteil«, S. 363 ff.
  3. Vgl OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d.
  4. Sprich der Betrieb gentechnischer Anlagen nach § 4 Z 6 GTG und gentechnisches Arbeiten in geschlossenen Systemen nach § 4 Z 7 GTG.
  5. Kap X. D. 14. »Nachbarrechtlicher Unterlassungsanspruch bei Koexistenzschäden«, S. 597 ff.
  6. Vgl RIS-Justiz RS0010651.
  7. Vgl OGH 11.03.1997, 5 Ob 130/95.
  8. IdS auch OGH 22.10.1999, 1 Ob 240/99x [T3].
  9. S dazu aber die begründete Ablehnung in Kap X. D. 16. »Haftung kraft Analogie zu § 364a«, S. 607.
  10. Die präventive Unterlassungsklage wäre demnach nicht zeitgerecht geltend zu machen.
  11. Vgl dazu OGH 29.06.1999, 1 Ob 221/98a, bbl 1999,243 = MietSlg 51.015 = MietSlg 51.018; OGH 03.10.1996, 1 Ob 2170/96s, ecolex 1997,19 = RdU 1997,40 (Holzner) = NZ 1997,358 = SZ 69/220; SZ 54/137; siehe auch Oberhammer in Schwimann2, § 364a ABGB Rz 6.
  12. Unverletzlichkeit des Eigentums nach Art 6 StGG 1867 und Sittenwidrigkeit § 879 ABGB.
  13. DIY-Bio-Waren: Kap XIII. »DIY-Bio: Produktbezogenes Haftungsrecht (PHR)«, S. 918 in der einleitenden Erläuterung.
  14. [Darstellung des Verfassers!].
  15. Ausnahme beim Rücksichtnahmegebot, vgl etwa Holzner in ABGB-ON1.02, § 364 Rz 1; Dispositivität etwa bei einer Hausservitut gem § 475 Abs 1 Z 6, vgl OGH 17.12.2013, 4 Ob 192/13h; vgl auch uch Kerschner/E. Wagner in Klang3, § 364 Rz 30 ff.
  16. Die im Nachbarrecht verankerte Aktiv- und Passivlegitimation lässt wohl keine andere Sichtweise zu.
  17. Weiterführend hierzu Winner in Rummel/Lukas4, § 364 Rz 3 (Stand 1.7.2016, rdb.at).
  18. Kap IV. D. »Verantwortlichkeit: Zivilrecht vs Strafrecht«, S. 147 ff.
  19. Um Bagatellen kümmern sich kein Richter. [Freie Übersetzung durch den Verfasser!], vgl Matscher F., De minimis non curat praetor, in: Harrer F., Honsell H., Mader P. (eds) GS für Theo Mayer-Maly, Springer Verlag, Vienna 2011, 333 (333-345).
  20. Lager- und Futterwiesen, Ackerflächen, Grünland, Bauland udgl.
  21. Vgl OGH 14.12.1989, 7 Ob 654/89, JBl 1990, 447 sowie OGH 23.04.1998, 2 Ob90/98v; Nutzungsberechtigte seien – in casu iZm der Haftung eines öffentlichen Rechtsträgers – sogar Benützer* öffentlicher Verkehrsflächen.
  22. Vgl etwa OGH 10.05.2011, 4 Ob 25/11x.
  23. Vgl RIS-Justiz RS0107625; Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 325 f.;siehe auch Kap VI. A. 1. »§ 1311 Satz 1 ABGB (bloßer Zufall)«, S. 202 ff; Kap VI. C. 1. »Vis maior – force majeure – höhere Gewalt – Act of God«, S. 210 ff.
  24. Vgl Koziol/Apathy/Koch, Haftpflichtrecht3, C 2, Rn 2; Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 354.
  25. Vgl ebda Rn 1 und 2 mVwa Wilburg, Elemente 90 Fn 64; System I/22, 136; Steininger V., JBl 1965, 419 ff.
  26. Vgl ebda mVwa die Lehre: Eccher/Riss in KBB4, § 364 ABGB Rz 14; Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 28; Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364 ABGB Rz 17 (Stand 1.4.2018, rdb.at) und OGH: RIS-Justiz RS0010648, OGH 23.12.1975, 5 Ob 145/75 in EvBl 1976/190; RIS-Justiz RS0010691, OGH 12.12.1977, 1 Ob 716/77 in SZ 50/160; RIS-Justiz RS0082564, OGH 16.01.1991, 1 Ob 39/90 in SZ 64/3 = JBl 1991, 580 (Kerschner); RIS-Justiz RS0004736 , OGH 03.11.2005, 6 Ob 180/05x in JBl 2006, 372 (Kleewein).
  27. Vgl Barth/Dokalik/Potyka, ABGB24, § 364a, 229.
  28. Vgl RIS-Justiz RS0010520, OGH 24.05.2005, 1 Ob 279/04t; OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d.
  29. Vgl Koziol, Haftpflichtrecht2, II, 316 ff; OGH 11.03.1997, 5 Ob 130/95; RIS-Justiz RS0017135, OGH 15.06.2000, 5 Ob 297/99.
  30. Vgl OGH 12.04.1978, 1 Ob 584/78, SZ 51/47; OGH 12.12.1977, 1 Ob 716/77, SZ 50/160 = EvBl 1978/155 S 487 = MietSlg 29039.
  31. Kap VI. G. 1. »Erfolgshaftung«, S. 254 ff, Kap VI. G. 2. »Kausalhaftung«, S. 256 ff sowie Kap X. D. 14. »Nachbarrechtlicher Unterlassungsanspruch bei Koexistenzschäden«, S. 597 ff; vgl aber auch Rummel, Erfolgshaftung im Nachbarrecht?, JBl 1967, 120, 126.
  32. RIS-Justiz RS0010627 „Unter Immissionen wird die Zuleitung sinnlich wahrnehmbarer, nicht wägbarer Stoffe auf mechanischem oder physikalischem Wege auf der Erde oder durch die Luft verstanden. Negative Einwirkungen, die durch das Schattenwerfen, die Entziehung der erwärmenden Kraft der Sonne und ihres Lichtes durch Bauwerke auf dem Nachbargrundstück hervorgerufen werden, stellen begrifflich keine Immissionen dar.“.
  33. S dazu die Ausführungen zur Einbettung in die Rechtsordnung Kap X. B. 1. a)Rechte Dritter (§ 364 Abs 1 S 1«, S. 532.
  34. Vgl dazu auch die strafrechtlichen Notwehrrechte nach nd §§ 3, 10 StGB.
  35. Kap X. E. 3. »Beseitigungsanspruch nach §§ 354, 362 iVm § 364 Abs 2 ABGB«, S. 618 ff.
  36. Vgl RIS-Justiz RS0010449, SZ 11/233, 25/67.
  37. Kap IV. E. »Recht: Theorie, Philosophie, Politik, Soziologie und Dogmatik«, S. 148 ff; Kap VII. C. »Analoge Gefährdungshaftung: allgemein«, S. 285 ff; Kap VII. D. »Gefährdungshaftung kraft Analogie: im Detail«, S. 295 ff oder Kap VII. E. »DIY-Bio: Analogien, cui bono?«, S. 313 ff.
  38. Kap X. D. 13. »Immissionsschäden«, S. 595 ff.
  39. Themenkomplex Verursacherprinzip [S. XXXIII:77].
  40. Vgl etwa § 30 Abs 1 TirBauO.
  41. RIS-Justiz RS0010489.
  42. Vgl etwa Klang2 II, 168, GH 1919, 103, EvBl 1970/226.
  43. Vgl etwa RIS-Justiz RS0010694, OGH 10.11.1982, 1 Ob 28/82, EvBl 1983/54 S 213 = SZ 55/172; RIS-Justiz RS0010673, OGH 07.10.1981, 1 Ob 31/81, SZ 54/137 oder RIS-Justiz RS000911, OGH 16.01.1991, 1 Ob 39/90, SZ 64/3 = JBl 1991,580 (Kerschner).
  44. Vgl OGH 07.10.1981, 1 Ob 31/81, SZ 54/137.
  45. Kap IX. C. 4. »Distanzschäden«, S. 529 ff.
  46. Weiterführend; Kap XII. M. »Ansprüche gegen Nachbarn* (§ 79k bis § 79m GTG)«, S. 897 ff.
  47. Vgl RIS-Justiz RS0063080; OGH 10.05.2011, 4 Ob 25/11x, Zak 2011/402 S 216 – Zak 2011,216 = JBl 2011,790 = NZ 2012/97 S 272 – NZ 2012,272 = MietSlg 63.034 = ZVR 2012/42 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2012,75 (Danzl, tabellarische Übersicht).
  48. Vgl OGH 16.10.2007, OGH 5 Ob 219/07.
  49. Vgl zur Lehrmeinung etwa Kerschner/E. Wagner in Klang3, § 364 Rz 296.
  50. Nexus sibditelae realis und personalis.
  51. Vgl Geisinger, Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde, Wagner, Vinzenz August (Hrsg), Jahrgang 1827, 2 Bd 1827, Ausgabe 2 Juli bis Dezember, Verlag Gottinger, Wien 1827, 264 sowie Schopf, Franz Joseph, Die Rechte und Pflichten der Grundherren und der Wirkungskreis der grundobrigkeitlichen Wirthschaftsämter im Lande Böhmen (etc.), 1. Bd, Verlag Gottlieb Haase und Söhne, Prag 1847, 126.
  52. Vgl OGH 7.11.1995, 4 Ob 579/95, Unterinstanz LG St. Pölten 02.06.1995, 29 R 120/95; BG Melk 14.03.1995, 2 C 108/94.
  53. Siehe dazu insb Kerschner F., RdU 1996/94.
  54. Kap X. D. 7. c) »Ortsübliche Benutzung und örtliche Verhältnisse: Version 2.0«, S. 566 ff; Kap X. E. 13. b) »Verjährung bei nachträglicher Ortsüblichkeit von SVP«, S. 634.
  55. Rummel, ÖZW 1994, 109.
  56. § 474 (Grunddienstbarkeit), §§ 477, 492 ff (rurale Grunddienstbarkeiten) und §§ 475 f, 487 ff (urbane Grunddienstbarkeiten).
  57. § 479 (unregelmäßige Dienstbarkeit), §§ 521 f Wohnungen); §§ 504 ff (Gebrauchsrechte) und §§ 509 ff (Fruchtgenussrechte).
  58. Vgl RIS-Justiz RS0022866 „Unter den guten Sitten ist der Inbegriff jener Rechtsnormen zu verstehen, die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, die sich aber aus der richtigen Betrachtung der rechtlichen Interessen ergeben. Die guten Sitten werden mit dem ungeschriebenen Recht gleichgesetzt zu dem neben den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch die allgemein anerkannten Normen der Moral gehören.“.
  59. Kap X. D. 10. »Eingriff in die Gesundheit und Gesundheitsgefährdung«, S. 585 ff.
  60. Vgl OGH 17.02.2010, 2 Ob 57/09k, Zak 2010/298 S 174 – Zak 2010,174 = bbl 2010,159/122 – bbl 2010/122 = EvBl 2010/96 S 669 (Pestal-Czedik-Eysenberg) – EvBl 2010,669 (Pestal-Czedik-Eysenberg) = RdU 2010/119 S 175 (Kerschner) – RdU 2010,175 (Kerschner) = ZVR 2011/10 S 28 (Huber) – ZVR 2011,28 (Huber) = wobl 2011,22/11 – wobl 2011/11 = Pestal-Czedik-Eysenberg/Bernegger, ecolex 2010,1033 = ecolex 2010/382 S 1042 – ecolex 2010,1042 = MietSlg 62.018.
  61. Vgl RIS-Justiz RS0112502; insb OGH 20.01.2000, 2 Ob 7/00v (Gesundheitsschädlichkeit); OGH 29.04.2002, 7 Ob 66/02k (ortsunübliche Immissionen).
  62. S ebda; Kap IV. D. »Verantwortlichkeit: Zivilrecht vs Strafrecht«, S. 147 ff; Kap X. B. 1. b) »Gemeinwohl (§ 364 Abs 1 S 1 Fall 2)«, S. 533534 f.
  63. OGH 29.04.2002, 7 Ob 66/02k,
  64. OGH 23.09.1999, 2 Ob 236/99s.
  65. Vgl OGH 29.03.2006, 3 Ob 183/05s; vgl auch RIS-Justiz RS0015964; dazu auch Apathy in Schwimann3 § 865 ABGB Rz 3 und FN 13.
  66. Beachte! Winner in Rummel/Lukas4, § 364 Rz 14 (Stand 1.7.2016, rdb.at) „Die Rsp geht (wohl wegen § 1313 a) häufig von einem VSchzD zwischen Werkbesteller u -unternehmer aus (zB 1 Ob 153/07 t JBl 2008, 320); dieser ist gegenüber dem nachbarrechtl Anspruch gegen den mittelbaren Störer nicht subsidiär (8 Ob 132/14 s).“.
  67. Vgl etwa Winner in Rummel/Lukas4, § 364 Rz 14 (Stand 1.7.2016, rdb.at), Holzner in ABGB-ON1.04, § 364 Rz 17 (Stand 1.4.2018, rdb.at); Eccher/Riss in KBB4, § 364 Rz 16; Koziol, RdW 2013, 3.
  68. Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung.
  69. Kap IX. »DIY-Bio: Umwelthaftung und Öko-Schäden«, S. 523 ff; Kap XXVI. »DIY-Bio: Umwelthaftungsrecht (UHR)«, S. XXVI:1 ff.
  70. S dazu vertiefend Kap X. D. 7. c) »Ortsübliche Benutzung und örtliche Verhältnisse: Version 2.0«, S. 566 ff und Kap X. D. 12. b) »Öffentliches Interesse«, S. 595 ff.
  71. Vgl iZm Immissionen durch den Verkehr auf einer Bundesstraße auf Nachbargrundstücke OGH 21.04.1982, 6 Ob 548/81.
  72. Kap XXVI. »DIY-Bio: Umwelthaftungsrecht«, S. XXVI:1 ff.
  73. Die fantasievolle Kasuistik ist Beleg für den Einfallsreichtum von Rechtsanwälten* und Richtern* zugleich.
  74. RIS-Justiz RS0010581.
  75. EBRV 173 BlgNr XXII GP 13.
  76. OGH 11.12.2007, 4 Ob 196/07p Rn 2.4 „Von Pflanzen ausgehende „positive“ Einwirkungen (in Form eines Überhangs) waren nach der Rechtsprechung vor dem ZivRÄG 2004 ausschließlich nach § 422 ABGB zu beurteilen (RIS-Justiz RS0011093); eine Anwendung des § 364 Abs 2 ABGB auf die von einem Baum ausgehende Beeinträchtigung des Nachbargrunds wurde ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0011097).“, ÖJZ-LS 2008/21 = Zak 2008/159 S 93 – Zak 2008,93 = immolex 2008,120/55 (Pfiel) – immolex 2008/55 (Pfiel) = JBl 2008,315 = Wagner, RdU 2008/44 S 76 – Wagner, RdU 2008,76 = RdU 2008/69 S 102 – RdU 2008,102 = wobl 2008,278/97 – wobl 2008/97 = NZ 2008/86 S 327 – NZ 2008,327 = ecolex 2008/142 S 418 – ecolex 2008,418 = Holzner, JBl 2009,144 = Hirsch, ÖJZ 2009/31 S 293 – Hirsch, ÖJZ 2009,293 = RZ 2008,207 EÜ233, 234, 235 – RZ 2008 EÜ233 – RZ 2008 EÜ234 – RZ 2008 EÜ235 = MietSlg 59.024 = SZ 2007/192.
  77. Vgl ebda mVwa OGH 12.12.1991, 7 Ob 631/91 = SZ 64/158; OGH 29.03.2001, 6 Ob 255/00v = SZ 74/57 = RdU 2001, 155 [Wagner] in RIS-Justiz RS0010327 – je zu den Ansprüchen des Nachbarn gegen einen herüberwachsenden „Veitschi“); Oberhammer in Schwimann, ABGB3, § 364 ABGB Rz 30 „§ 422 ABGB in Bezug auf das Eindringen von Wurzeln oder Ästen ‚(auch weiterhin) lex specialis zu § 364 ABGB‘“.
  78. Läge in solch einem Fall ein Schaden vor, bereiteten die Erfordernisse der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens ggfs Probleme bei der Rechtsdurchsetzung.
  79. Vgl RIS-Justiz RS0010635 mVwa Ehrenzweig I/2, S 132, 8 Ob 59/82 = EvBl 1963 Nr 2.
  80. Vgl OGH 12.05.1965, 7 Ob 134/65, SZ 35/28. Erfordernis der Reinigung.
  81. OGH 16.11.1995, 8 Ob 523/95 „Dadurch wurde die Wiese des Klägers entlang des Zaunes ebenso mit Jauche verschmutzt wie Ziersträucher und ein rund einen Meter vom Zaun entfernter Gartentisch.“.
  82. Kap X. E. 3. »Beseitigungsanspruch nach §§ 354, 362 iVm § 364 Abs 2 ABGB «, S. 618 f.
  83. Hier sind Parallelen zum weltbekannten kanadischen Fall »Percy Schmeiser« zu erkennen, dessen Felder mit dem sog »RoundupReady®-Raps« kontaminiert waren.
  84. Kap X. D. 11. »Dogmen- und Definitionswillkür«, S. 589 ff.
  85. Arg: „[…] von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen […]“.
  86. Kap X. D. 4. h) »Toxische Stoffe mit wesentlichem Störwert«, S. 552 ff; vgl auch Kerschner/Wagner, Nachbarschaftsrecht Kompakt3 (2014), 104.
  87. Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 189 ff; OGH 27.02.2007, 1 Ob 263/06t „unmittelbare Zuleitung erforderliche »Veranstaltung«“ oder OGH 28.05.2015, 9 Ob 18/15k.
  88. OGH 22.11.2011, 4 Ob 43/11v 8 [T7]; vgl insb auch OGH 11.12.2007, 4 Ob 196/07p und OGH 14.11.1991, 7 Ob 613/91 (Wachsenlassen einer Kletterpflanze auf Nachbarmauer).
  89. Vgl Rsp: RIS-Justiz RS0010599, zuletzt OGH 29.08.2013, 8 Ob 79/13w; Lehre: Eccher/Riss in KBB5, § 364 ABGB Rz 8; Kerschner/Wagner in Klang3 § 364 ABGB Rz 336; Oberhammer in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 364 ABGB Rz 5; Winner in Rummel/Lukas4, § 364 ABGB Rz 26.
  90. Vgl RIS-Justiz RS0010635.
  91. OGH 03.12.1975, 1 Ob 307/75, SZ 48/131.
  92. Kap X. E. 11. »Vorbeugende Klage bei Erstgefahr?«, S. 627 f.
  93. Vgl OGH 20.06.1956, 7 Ob 287/56 (7Ob328/56).
  94. Arg: „[…] ohne besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig.“.
  95. Vgl RIS-Justiz RS0010551, SZ 54/137 (Abflussrohr); zuletzt OGH 24.01.2008, 2 Ob 111/07y.
  96. Vgl Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 186.
  97. Vgl OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d.
  98. Vgl OGH 28.03.2000, 1 Ob 47/00v, SZ 73/57.
  99. Vgl RIS-Justiz RS0010613 [T7], siehe aber auch OGH 07.11.1995, 4 Ob 579/95, RdU 1996, 100 (Kerschner) und OGH 28.06.2011, 9 Ob 29/11x (Fußbälle), JBl 2011, 788 = bbl 2011/203 = NZ 2012/45 = SZ 2011/77; OGH 03.10.2006, 10 Ob 37/05x, RZ 2007/4; OGH 29.10.1992, 8 Ob 635/92 (Tennisbälle), RdU 1994/3 (Kerschner); OGH 12.01.1995, 2 Ob 558/93 (Golfbälle).
  100. Vgl OGH 09.08.2011, 4 Ob 96/11p.
  101. Kap X. E. 7. »Besitzstörungsklage (§ 339 ABGB und 454 ff ZPO)«, S. 624 ff.
  102. Die Jud zieht hier konzentrische Kreise, deren Wellen längst Begriffshof verlassen haben. Historisch lässt sich das Abgehen vom Gesetzestext des § 364 Abs 2 nur durch den Versuch einer steten objektiv-teleologisch Anlassrechtsprechung nach dem subjektiven Wertungshorizont des jew Rechtsanwenders* bzw Senats erklären.
  103. Vgl RIS-Justiz RS0011916.
  104. Kap X. E. »Immissionsrechtliche Anspruchsgrundlagen«, S. 616 ff.
  105. Kerschner/Wagner in Klang3. § 364 ABGB Rz 47; Spielbüchler in Rummel3, § 364 ABGB Rz 4; Hofmann in Rummel3, § 523 ABGB Rz 9.
  106. Vgl OGH 13.02.2007, 4 Ob 250/06b, EvBl 2007/89, 499 = JBl 2007, 583.
  107. Vgl OGH 08.11.2011, 10 Ob 52/11m, Zak 2011/817 S 434 – Zak 2011,434 = EvBl-LS 2012/5 = immolex 2012/8 S 22 (Pletzer) – immolex 2012,22 (Pletzer) = AnwBl 2012,65 = bbl 2012,96/60 – bbl 2012/60 = RZ 2012,96 EÜ59 – RZ 2012 EÜ59 = Aigner, Zak 2012/693 S 368 – Aigner, Zak 2012,368 = RZ 2012/22 S 283 – RZ 2012,283 = MietSlg 63.026 = SZ 2011/130.
  108. OGH 09.11.2011, 5 Ob 138/11x, Zak 2011/816 S 433 – Zak 2011,433 = immolex 2012/7 S 20 – immolex 2012,20 = AnwBl 2012,65 = Jus-Extra OGH-Z 5089 = EvBl 2012/37 S 263 – EvBl 2012,263 = bbl 2012,97/61 – bbl 2012/61 = JBl 2012,299 = RZ 2012,96 EÜ64, 65 – RZ 2012 EÜ64 – RZ 2012 EÜ65 = RZ 2012/12 S 154 – RZ 2012,154 = Aigner, Zak 2012/693 S 368 – Aigner, Zak 2012,368 = MietSlg 63.027 = SZ 2011/132.
  109. Vgl dazu auch Eccher/Riss in KBB5, § 364 ABGB Rz 4 mwN; Oberhammer in Schwimann/Kodek3, § 364 ABGB Rz 4 mwN.
  110. Vgl OGH 16.11.2016, 2 Ob 1/16k, Zak 2017/14 S 14 – Zak 2017,14 = RdU 2017/33 S 37 (Ecker) – RdU 2017,37 (Ecker) = immolex 2017/32 S 88 – immolex 2017,88 = Kothbauer, immolex 2017,100 = Wilhelm, ecolex 2017,20 = ecolex 2017/1 S 21 – ecolex 2017,21 = AnwBl 2017,136 = JBl 2017,242 = EvBl 2017/65 S 456 – EvBl 2017,456 = bbl 2017,65/64 – bbl 2017/64 = Buchleitner/Mrvosevic, ecolex 2017,585 = wobl 2017,353/112 (Wagner) – wobl 2017/112 (Wagner) = SZ 2016/118.
  111. Dritte demonstrative Aufzählung in § 364 Abs 2 Satz 1.
  112. Kap X. D. 5. »Negative vs positive Immissionen (§ 364 Abs 3 vs Abs 2 ABGB)«, S. 557 ff.
  113. Vgl Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung (1994), 267 oder Oberhammer in Schwimann3, § 364 ABGB Rz 3.
  114. Paracelsus (Philippus Theophrastus Phillipus Auroleus Bombastus von Hohenheim), Bedeutender Arzt und Naturforscher des Mittelalters (1493-1541).
  115. LT – Abkürzung für Leben-Tod.
  116. [Darstellung des Verfassers!].
  117. Vgl dazu RIS-Justiz RS0117337 „[…] Ablehnung des von Kerschner [RdU 1996, 146] und Hofmann [RdU 2002, 76] vertretenen Erfordernisses ‚finalen zielgesteuerten Verhaltens'“; zuletzt OGH 16.11.2016 2 Ob 1/16k, Zak 2017/14 S 14 – Zak 2017,14 = RdU 2017/33 S 37 (Ecker) – RdU 2017,37 (Ecker) = immolex 2017/32 S 88 – immolex 2017,88 = Kothbauer, immolex 2017,100 = Wilhelm, ecolex 2017,20 = ecolex 2017/1 S 21 – ecolex 2017,21 = AnwBl 2017,136 = JBl 2017,242 = EvBl 2017/65 S 456 – EvBl 2017,456 = bbl 2017,65/64 – bbl 2017/64 = Buchleitner/Mrvosevic, ecolex 2017,585 = wobl 2017,353/112 (Wagner) – wobl 2017/112 (Wagner) = SZ 2016/118 ; ebenso dezidiert ablehnend Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 3.
  118. Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 189; aA Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung (1994), 267.
  119. Vgl zuletzt OGH 30.10.2018, 9 Ob 7/18x, Zak 2018/821 S 439 – Zak 2018,439 = immolex 2019/20 S 65 (Klein) – immolex 2019,65 (Klein) = RdU 2019/52 S 83 (Wagner) – RdU 2019,83 (Wagner) = EvBl‑LS 2019/68 = ZVR 2019/44 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2019,75 (Danzl, tabellarische Übersicht).
  120. Vgl RIS-Justiz RS0117337; beipflichtend etwa Eccher in KBB, § 364 ABGB Rz 4; Oberhammer in Schwimann3, § 364 ABGB Rz 3; Spielbüchler in Rummel2, § 364 ABGB Rz 7,12; krit Ablehnung hingegen von Kerschner, RdU 1996, 146 und Hofmann, RdU 2002,76 in ihren Glossen unter Berufung auf das Erforderniss des „finalen zielgesteuerten Verhaltens“.
  121. Vgl OGH 29.03.2001, 6 Ob 255/00v, wobl 2002, 24; OGH 22.11.2011, 4 Ob43/11v „Der Oberste Gerichtshof hat in den Fällen des Emporrankens einer Kletterpflanze an einer im Eigentum des Nachbarn stehenden Grenzmauer den Beseitigungsanspruch bejaht. Der Eigentümer der Mauer sei nicht nur befugt, den Störer von der Benutzung der Mauer auszuschließen und unberechtigte Eingriffe in dieses ihr Eigentumsrecht mit Klage nach § 523 ABGB geltend zu machen, sondern gemäß § 354 (§ 362) ABGB auch befugt, vom Störer die Entfernung der Pflanze, von der der Bewuchs ausgehe, zu verlangen. Die Benutzung der Mauer durch das Emporranken der Kletterpflanze sei als eine unmittelbare Zuleitung im Sinne des zweiten Satzes des § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen (7 Ob 613/91 = SZ 64/158; 6 Ob 255/00v; 6 Ob 85/10h).“.
  122. Kap XX. D. »Rechtliche Einschätzung in Deutschland«, S. XX:34 ff und die dort besprochenen Versuchsreihen.
  123. Vgl dazu OGH 24.11.2015, 1 Ob 206/15y, bbl 2016,70/80 (Egglmeier‑Schmolke) – bbl 2016/80 (Egglmeier‑Schmolke) = Zak 2016/134 S 73 – Zak 2016,73 = wobl 2016,331/98 (Fasching) – wobl 2016/98 (Fasching) = NZ 2017/2 S 3 – NZ 2017,3.
  124. Kap VIII. G. 5. a) »DIY-Bio: Anscheinsbeweis – prima facie-Beweis«, S. 420 ff und Kap VIII. F. 11. »Alternative Kausalität und prima facie-Beweis«, S. 397 ff.
  125. Vgl dazu Wagner et al, Projektstudie: Umweltrechtliche Haftungsfragen, Institut für Umweltrecht, 92 Fn 240 den Meinungsstreit in der Lehre offenlegend; Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung (1994), 267, Fn 241; Wimmer, JBl 2012, 743, Fn 242 Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 189 sowie OGH 27.02.2007, 1 Ob 263/06t.
  126. Kap XXIV. A. »Chronologie der Methoden der Pflanzenzüchtung«, S. XXIV:56 ff; Kap I. E. »Narrative von Gefahr, Künstlichkeit und Natürlichkei«, S. LXXXVIII ff.
  127. Kap I. E. »Narrative von Gefahr, Künstlichkeit und Natürlichkei«, S. LXXXVIII ff.
  128. Vgl etwa die buddhistische Version in Udana VI 4-6 (Die Blindgeborenen; Die Andersgläubigen 1-3).
  129. Rechtsfrieden, Rechtssicherheit und Rechtsreue.
  130. Griechisch: πόλις, dt: Stadt, Staat oa Stadtstaat.
  131. Arg: „[…] und ähnliche […]“; „Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung“.
  132. Arg: „[…] durch […]“.
  133. Vortrefflich auf den Punkt bringend Kerschner F., Wissenschaftliche Arbeitstechnik und Methodenlehre für Juristen6, 37. Das judikative Abgleiten in ein Vernunftsrecht ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn es auf Abwegen geschieht oder bloß das Recht vereinfachen soll und nicht, um den Sinn und Zweck einer Norm wieder hervorzukehren. Die zentralen Fragen müssen auf die in § 364 Abs 2 normierten Tatbestandsmerkmale gerichtet sein. Die Vernunft hat dem Telos der Norm zu entspringen, eine Erbsenzählerei durch LuRsp führt in die Sackgasse und ermuntert zu immer skurrileren Ergebnissen.
  134. Dies ist iSd Rechtssicherheit und Rechtstaatlichkeit leichter zu verkraften, als ausufernde Interpretationsergüsse.
  135. ZivRÄG, BGBl I 2003/91.
  136. Vgl die frühen Ausführungen ante § 364 Abs 3 (ZivRÄG 2004) Jaborneggs, OJZ 1983, 367 Fn 41 mwN sowie Kerschner/Wagner in Klang3, ABGB Rz 352 zu § 364 und Kerschner RZ 2004, 11.
  137. FB 102: Toxikologisches Einwirkungsexperiment oder Paracelsus im Nachbarrecht. (§), S. 552 und FB 101: Rauchen am Grundstückszaun eine mittelbare Immission? (§), S. 551.
  138. S ebda.
  139. FCKW – Fluor-Chlor-Kohlenwasserstoffe. HFCKW – Wasserstoff-Fluor-Chlor-Kohlenwasserstoffe; HFKW – teilfluorierte Kohlenwasserstoffe.
  140. S dazu auch die Ausführungen zur ungerichteten Mutagenese in Kap XXV. D. 4. »FRL: ErwG 17«, S. XXV:6 ff.
  141. Vgl etwa OGH 24.05.2000, 3 Ob 191/99f.
  142. Vgl Definition des deutschen Bundesgerichts: BGer Urteil 5A_47/2016 vom 26.06.2016, E. 2.1 „Zustände oder Handlungen auf dem Ausgangsgrundstück, die das seelische Empfinden der Nachbarn verletzen, unangenehme psychische Eindrücke (wie zum Beispiel Ekel, Abscheu oder Angst) erwecken und bei Personen mit normaler durchschnittlicher Empfindlichkeit ein erhebliches, ständig fühlbares Unbehagen.“.
  143. Vgl OGH 28.02.1990, 2 Ob 545/89.
  144. Weitgehende Ungefährlichkeit der DIY-Bio nach dem aktuellen naturwissenschaftlichen Meinungsstand.
  145. OGH 01.07.1981, 1 Ob 634/81 [T1] „[i]mmaterielle Beeinträchtigungen zu denen Ärger, Verdruss, Aufregung und Lärm gehören, […] nach dem weiten Schadensbegriff des § 1293 ABGB einen Schaden bedeuten.“
  146. RIS-Justiz RS0005319; § 381 Z 2 EO „Zur Sicherung anderer Ansprüche können einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nöthig erscheinen.“. Zu bedenken ist auch, dass gesundheitliche Gefährdungen ein „drohender unwiederbringlicher Schade nach § 381 Z 2 EO“ sein können, RIS-Justiz RS0005319; s Kap X. E. 13. c) »Haftungsausschlüsse für Zufall und vis maior«, S. 621 ff.
  147. Vgl OGH 02.03.1988, 3 Ob 578/87.
  148. Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364 ABGB Rz 11 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  149. FB 226: Glimm-Gene in Pflanzen und FB 227: Glimm-Gene in Pudeln , S XXVI:17.
  150. Vgl OGH 24.05.2000, 3 Ob 191/99f.
  151. Vgl OGH 30.03.2016, 4 Ob 43/16a.
  152. LG-Salzburg 01.04.2004, 22 R 34/04k, RSA0000024; vgl dazu auch RIS-Justiz RS0038748
  153. Etwa § 1328, 1328a oder § 31e KSchG; vgl OGH 12.09.2006, 1 Ob 148/06f.
  154. Vgl insgesamt RIS-Justiz RS0010577; vgl etwa hins zulässiger ortsüblicher Störungen: OGH 12.06.2012, 4 Ob 99/12f, EvBl 2012/125, 858 (Hühnerlärm); OGH 30.09.2013, 6 Ob 166/13z, immolex 2014/26, 91 (Lärm); unzulässige ortsübliche Störungen: OGH 16.12.2013, 6 Ob 216/136, wobl 2014/64, 167 (Durch Schwerfahrzeuge hervorgerufene Erschütterungen, die Gebäudeschäden verursachen.); Lärm iZm dem Mietrecht: OGH 20.04.2017, 9 Ob 53/17h, wobl 2017/65, 200.
  155. OGH 04.11.1981, 6 Ob 668/81 [T3], SZ 54/158 = EvBl 1982/50 S 180 = MietSlg 33022.
  156. Vgl RIS-Justiz RS0010577, zuletzt OGH 08.06.2015, 2 Ob 166/14x (Heavy-Metal-Musik), Zak 2015/530 S 295 – Zak 2015,295 = immolex‑LS 2015/60 = EvBl‑LS 2015/168 = bbl 2015,274/247 – bbl 2015/247 = Schinnagl/Groeschl, Der Mieter 2015,44 (Rechtsprechungsübersicht) = Der Mieter 2015,57 = RdU 2016/32 S 40 (Weiß) – RdU 2016,40 (Weiß) = Aigner, RdU 2016/116 S 191 – Aigner, RdU 2016,191.
  157. Vgl etwa OGH 29.10.2008, 9 Ob 72/08s.
  158. Kap X. D. 14. »Nachbarrechtlicher Unterlassungsanspruch bei Koexistenzschäden«, S. 597 ff.
  159. So auch OGH 04.11.1981, 6 Ob 668/81 (T 3), SZ 54/158 = EvBl 1982/50 S 180 = MietSlg 33022.
  160. RIS-Justiz RS0010678, zuletzt OGH 16.11.2016, 2 Ob 1/16k; vgl auch OGH 08.06.2015, 2 Ob 166/14x (Heavy-Metal-Musik), Zak 2015, 295 = bbl 2015/247
  161. OGH 19.03.2013, 4 Ob 24/13b [T 9].
  162. Vgl auch § 79k Abs 1 GTG.
  163. OGH 25.06.2014, 3 Ob 53/14m (Sportanlage), wobl 2014/105 = SpuRt 2014, 245/1 Ausgabe 6 = bbl 2014/225. Ungeachtet einer sich zT fehlentwickelnden Rsp, hat das beeinträchtigte Grundstück angesichts des Kriteriums der „ortsüblichen Benutzung des Grundstücks“ für die „örtlichen Verhältnisse“ maßgeblich zu sein.
  164. Vgl OGH 17.11.1993, 1 Ob 19/93, SZ 66/147 mit krit Anm von Kerschner in RdU 1994/9, 70. „Darf’s auch ein bisserl mehr sein?“
  165. Kap I. D. 1. a) »Verhaltens- und Neuropsychologie«, S. LXXXIII ff in der Einleitung unter Kap I. D. 1. »Wissenschaftlicher Zugang«, S. LXXXIII ff.
  166. Die Einordnung ist vom Betrachtungswinkel abhängig: Terra mater steht aus der Sichtweise der Erdenbürger im Zentrum des Universums, aus einer astronomischen Perspektive betrachtet, ist sie in tiefster galaktischer Provinz gelegen.
  167. Kap III. E. »Staatszielbestimmungen vs Grundrechte«, S. 83 ff.
  168. Detail: Kap X. E. 13. b) »Verjährung bei nachträglicher Ortsüblichkeit», S. 634.
  169. Kap X. D. 2. »Später hinzugezogene Nachbarinnen*«, S. 540 f.
  170. § 56 Abs 1 letzter HS ForstG „[…] forstschädliche Luftverunreinigungen im Sinne des § 47 gelten dabei jedenfalls als solche, die das ortsübliche Ausmaß im Sinne des § 364 Abs. 2 ABGB überschreiten.“.
  171. Vgl RIS-Justiz RS0011912, OGH 21.09.1926, 3 Ob 518/26, SZ 8/262.
  172. Vgl VwGH 24.04.2018, Ra 2018/05/0056 (Hühnerstall mit Widmung „Wohngebiet“ unvereinbar)
  173. L80004 Raumordnung, Raumplanung, Flächenwidmung, Bebauungsplan OÖ und L82000 Bauordnung machen es möglich.
  174. Vgl Lawler A., Why did the Chicken cross the World: The Epic Saga of the Bird that Powers Civilization, Atria Books, ebook-Version 2016, 72 (336).
  175. Quelle und Copyright: Eric Huismann.
  176. „Der Mensch das Maß aller Dinge, er ist das Zentrum und Ziel der Schöpfung, alles dient seinen Zwecken, alles ist nur Mittel für ihn.“; zurückgehend auf Protagoras, vgl Teutsch G. M., Mensch und Tier: Lexikon der Tierschutzethik, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen 1987, 16.
  177. Vgl OGH 14.01.2004, 7 Ob 286/03i.
  178. Vgl OGH 21.12.1999, 1 Ob 6/99k; vgl auch JBl 1989, 41; RdU 2000, 110.
  179. Vgl OGH 29.03.2017, 3 Ob 217/16g.
  180. Kap X. E. »Immissionsrechtliche Anspruchsgrundlagen«, S. 616 ff.
  181. Vgl RIS-Justiz RS0012064; siehe auch Kap X. E. 7. »Besitzstörungsklage (§ 339 ABGB und 454 ff ZPO)«, S. 624 ff.
  182. Themenkomplex Mutagenese [S. XXXIII:77].
  183. Vgl etwa § 1 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Wiener Baumschutzgesetz, Gesetz zum Schutze des Baumbestandes in Wien (Wiener Baumschutzgesetz), LGBl Nr 71/2018.
  184. Beweislastfrage. Va aber wird ihm die Namhaftmachung des Biohackers* als Emittenten* idR nicht gelingen. S dazu auch Kap X. E. 12. e) »Rechtswidrigkeit«, S. 631 ff.
  185. OGH 09.08.2011, 4 Ob 96/11p [T1], „herabfallendes Laub und Nadeln“.
  186. Kap XXVII. G. »Pflanzenschutzgesetz 2018 (23/ME)«, S. XXVII:14 ff.
  187. Neophyt – „Pflanzen, die unter bewusster oder unbewusster, direkter oder indirekter Mithilfe des Menschen nach 1492, dem Jahr der Entdeckung Amerikas durch Christoph Kolumbus, in ein Gebiet gelangt sind, in dem sie natürlicherweise nicht vorkamen.“, Wikipedia. In Österreich gelten ca 1.100 Pflanzen als Neophyten, was etwa ein Viertel des Gefäßpflanzenbestandes (~ 4.000) ausmacht.
  188. https://de.wikipedia.org/wiki/Liste_der_Neophyten_in_Deutschland
  189. Jessel Beate, Präsidentin des deutschen Bundesamtes für Naturschutz (BfN) im Interview mit dem Bayrischen rundfunk am 18.01.2018.
  190. https://www.br.de/themen/wissen/neophyten-pflanzen-eingewandert-exoten-invasive-arten-100.html
  191. OGH 27.02.2018, 9 Ob 84/17v Rn 3.2, OIZ 2018,24/Ausgabe 5 = Zak 2018/242 S 132 – Zak 2018,132 = RdU 2018/88 S 127 (Bydlinski) – RdU 2018,127 (Bydlinski) = EvBl 2018/104 S 727 – EvBl 2018,727.
  192. Kap VIII. F. 1. »Fehlinterpretation: Korrelation vs Kausalität«, S. 374 ff.
  193. Vgl RIS-Justiz RS0112502, zuletzt OGH 27.02.2018, 9 Ob 84/17v.
  194. Kap X. D. 2. »Später hinzugezogene Nachbarinnen*«, S. 540 f.
  195. Vgl OGH 16.03.2007, 6 Ob 51/07d.
  196. Vgl EBRV 173 BlgNr XXII. GP 13; zitiert bei Bydlinski P., Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 89.
  197. Bydlinski P., Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 89. Etwa bei einer Besiedelung in Waldumgebung.
  198. Vgl Oberhammer in Schwimann, ABGB3 (2005), § 364 ABGB Rz 29.
  199. Höhe im Erwerbszeitpunkt: sechs bis acht Meter.
  200. OGH 29.10.2008, 9 Ob 72/08s, MietSlg 60.018; in concreto hat das Berufungsgericht das Erstgericht in der Sache bestätigt und der OGH befunden, dass keine erhebliche Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) vorliegt.
  201. Etwa Vertreibung von Giftschlangen oder Entledigen unerwünschter Begleitvegetationen in Pflanzenbeständen (Unkraut),
  202. Heute können DIY-SynBio-Kits ab EURO 150,00 gekauft werden und auch der Junge* in Nachbarsgarten spielt schon ein bisschen Gott, vgl dazu etwa Karberg S., Gentechnik in der Garage, im Tagesspiegel vom 04.05.2013: „An seinem Computer zu Hause im österreichischen Wels hat der Biotechnik-Student schon einige Gen-Konstrukte gebastelt, die Pflanzen oder Fische zum Leuchten bringen oder Biosprit erzeugen lassen sollen.“
  203. Vgl RIS-Justiz RS0010577 [T7].
  204. Kap I. E. »Narrative von Gefahr, Künstlichkeit und Natürlichkei«, S. LXXXVIII ff.
  205. Vgl RIS-Justiz RS0010474, EvBl 1970/18, RZ 1937, 52; Oberhammer in Schwimann ABGB3, § 364 ABGB Rz 22; differenzierend Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung (1994), 326 f; Kissling, Gefährdungshaftung im Nachbarrecht (2006), 45.
  206. Vgl OGH 14.01.2004, 7 Ob 286/03i, immolex 2004,153 (Iby) =JBl 2004,377 = ImmZ 2004,285 = RdU-LSK 2004/43 = Illedits, wobl 2004,300 = wobl 2004,310/78 (Vonkilch) – wobl 2004/78 (Vonkilch) = ecolex 2005,426 (Ertl) = MietSlg 56.023 (4) = Thon, immolex 2013,331 (Rechtsprechungsübersicht) = Schinnagl/Groeschl, Der Mieter 2015,44 (Rechtsprechungsübersicht); Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung (1994), 278 f.
  207. BGH 20.9.2019, Az. V ZR 218/18.
  208. EuGH 06.09.2011, Rs C-442/09 (Bablok vs Freistaat Bayern). Siehe dazu auch Kap XI. J. 8. b)(1) »Lebende Organismen – Biologisches Material«, S. 763 mVwa die Besprechungen von Wagner E. sowie Errass Chr.
  209. Art 2 Z 4 VO 1829/2003: „Für die Zwecke dieser Verordnung gelten die Definitionen für »Organismus«, »absichtliche Freisetzung« und »Umweltverträglichkeitsprüfung«, die in der Richtlinie 2001/18/EG festgelegt sind.“.
  210. Art 2 Z 1 RL 01/18/EG: „Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet […] »Organismus« […] jede biologische Einheit, die fähig ist, sich zu vermehren oder genetisches Material zu übertragen.“.
  211. Vgl Oö. EU-Verordnungen-Begleitregelungsgesetz, LGBl 113/2018.
  212. Seidelbast (Daphne mezereum), Herbstzeitlose (Colchicum autumnale), Goldregen (Laburnum anagyroides), Tollkirsche (Atropa belladonna), Pfaffenhütchen (Euonymus europaea), Eibe (Taxus baccata), Rizinus (Ricinus communis), Maiglöckchen (Convallaria majalis).
  213. Grenzt ein Grundstück etwa an eine Gärtnerei, die »SynBio« betreibt, ist darauf abzustellen, ob diese eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a Fall 2 ist und die in concreto angewandte Methode der SynBio auch Gegenstand der behördlichen Verhandlung gewesesen ist. Selbst wenn die Bestimmung der behördlichen Verhandlung in Bezug auf SE-Ansprüche gemünzt zu sein scheint, kann die Ausnahme des § 364a nur auf die jew Gewerbeberechtigung Anwednung finden, vgl dazu auch Kerschner/Wagner in Klang3, § 364a ABGB Rz 44 (Rücksicht auf Nachbarschutz iSd Art 6 EMRK).
  214. Züchtet eine Gärtnerei Pflanzen auf konventionelle Weise, so sind etwa erhöhte Pollenimmissionen hinzunehmen. Die Kosten für die Säuberung des eigenen Grundstücks kann ggfs – etwa bei gescheiterter Normalbetriebseinrede – schadensersatzrechtlich erlangt werden. Betreibt die Gärtnerei etwa »speed breeding« mittels eines CRISPR/Cas9-V, so stellt sich also die Frage nach der Zulässigkeit der/des angewanden Verfahren/s. Bestehen für die DIY-Bio keine entsprechenden „Gesetze zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles“ gem § 364, so ist lediglich auf den Eingriff in die Rechte eines Dritten abzustellen, vgl dazu Wagner G., Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 262 ff (unvermeidlichen Immissionen gegenüber jedermann).
  215. Vgl aktueller Vorstoß der Niederlande und Estland, 63710/EU XXVI.GP, 8134/19, Mitteilung des General Secretariat of the Council vom 07.05.2019, Follow up to the judgment of the Court of Justice in Case C-528/16 – Information from the Netherlands delegation, supported by the Estonian delegation.
  216. Die Auslegung des Begriffes „örtlich“ oder „ortsüblich“ habe im Sinne des § 364 Abs 2 ABGB zu erfolgen, vgl dazu RIS-Justiz RS0010577; vgl dazu auch Kerschner/Wagner in Klang3 § 364 Rz 152 und 168.
  217. S dazu auch das Beispiel zu den Glühwürmchen Fn 2139 in Kap VIII. H. 7. »Sachverständigenhaftung«, S. 456 ff. Eine ähnliche Entwicklung, wie jene der elektronischen Informationssysteme, ist auch im Rahmen der BioTech zu erwarten, womit das Erfordernis der Ortsüblichkeit keine rechtliche Hürde mehr darstellen sollte. Hier schließt sich der Kreis zur Kap III. I. 8. »Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit«, S. 126 ff.
  218. Vgl dazu bereits OGH 27.08.1952, 2 Ob 661/52, SZ 25/221 = EvBl 1952/336 S 521; RIS-Justiz RS0010572.
  219. Vgl RIS-Justiz RS0010577, RS0010653, RS0033674 uvm.
  220. Vgl etwa OGH 14.12.1988, 3 Ob 591/87, JBl 1989, 578 (30 Jahre), vgl dazu Jabornegg, ÖJZ 1983, 365; mit dbzgl Einschränkung OGH 11.07.1990, 3 Ob 534/90, JBl 1990, 789; vgl dazu insb Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 19.
  221. Vgl Oberhammer, in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 19 mVwa OGH 26.11.1997, 7 Ob 361/97g; vgl dazu vgl Spielbüchler, in Rummel2, § 364 ABGB Rz 15.
  222. Vgl dazu Wolf U., Deliktsstatut und internationales Umweltrecht, Duncker & Humboldt, Berlin 1995, 88 (287).
  223. Vgl OGH 28.02.1990, 2 Ob 545/89.
  224. Vgl unter vielen RIS-Justiz RS0011916, RS0011926, RS0010588.
  225. Vgl RIS-Justiz RS0023573.
  226. Vgl RIS-Justiz RS0010587.
  227. Vgl OGH 03.05.2011, 10 Ob 20/11f, Zak 2011/359, 192 (Lichtreflektionen).
  228. Vgl OGH 19.11.2013, 10 Ob 47/13d, immolex‑LS 2014/13 = OIZ 2014,12/Ausgabe 03 = Zak 2014/51 S 34 – Zak 2014,34 = wobl 2014,112/43 – wobl 2014/43 = immolex 2014/42 S 160 (Limberg) – immolex 2014,160 (Limberg) = EvBl 2014/72 S 504 (Schneider) – EvBl 2014,504 (Schneider) = JBl 2014,391 = bbl 2014,76/71 – bbl 2014/71 = RZ 2014,121 EÜ102 – RZ 2014 EÜ102 = ZLB 2014/44 S 97 – ZLB 2014,97 = ecolex 2014/114 S 315 – ecolex 2014,315 = ZVR 2014/58 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2014,75 (Danzl, tabellarische Übersicht) = SZ 2013/108 = MietSlg 65.035 = MietSlg 65.587 (16) mVwa 4 Ob 196/07p = immolex 2008, 120 [Pfiel] = RdU 2008, 76 [E. Wagner]; 6 Ob 85/10h; 4 Ob 43/11v = RdU 2012/20 [Kerschner]; 4 Ob 96/11p; 4 Ob 63/13p).
  229. Bspw der schädigenden Kontamination der eigenen Bepflanzung bzw Begrünung des Gartens durch die Aus- und Einwirkung des nachbarlichen DIY-Bio.
  230. Vgl OGH 22.09.2010, 8 Ob 128/09w Rn II.4.7.3, EvBl-LS 2011/25 = Zak 2011/87 S 51 – Zak 2011,51 = Jus-Extra OGH-Z 4904 – Jus-Extra OGH-Z 4905 = JBl 2011,234 (Wagner) = RdU 2011/45 S 71 (Kisslinger) – RdU 2011,71 (Kisslinger) = AnwBl 2011,211 = bbl 2011,87/58 – bbl 2011/58 = bbl 2011,89/59 – bbl 2011/59 = wobl 2011,440/163 – wobl 2011/163 = SZ 2010/112.
  231. Gentechnik-Anbauverbots-Rahmengesetz ̶ Vorschriften über die Untersagung des Anbaus von gentechnisch veränderten Organismen, stF: BGBl I Nr 93/201, § 1 „Ziel dieses Bundesgesetzes ist – im Sinne des Vorsorgeprinzips – die Koordinierung der Agrarund Umweltpolitik zur Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und deren nachhaltige Nutzung zum Wohl der Menschen, Tiere und Pflanzen sowie die Vermeidung von unerwünschten Auswirkungen von genetisch veränderten Organismen.“, Art 1 BGBl I Nr 93/2015.
  232. Vgl OGH 18.12.1996, 7 Ob 2326/96a [T3].
  233. BGBl I 2003/91. Das mit dem ZivRÄG 2004 in § 364 Abs 1 letzter Satz eingeführte Rücksichtnahmegebot besagt: „Im Besonderen haben die Eigentümer benachbarter Grundstücke bei der Ausübung ihrer Rechte aufeinander Rücksicht zu nehmen.“.
  234. Vgl dazu auch Wagner E., Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht, MANZ Verlag, Wien 2006, 226 f.
  235. Vgl Kerschner/E. Wagner in Klang3, § 364 Rz 44.
  236. Vgl ErlRV 173 BlgNR XXII. GP 11; Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 2; Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364, ABGB Rz 4 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  237. Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364, ABGB Rz 4 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  238. RV 173 BlgNr 22. GP 11, 11 (31).
  239. Arg: „rechtsmissbräuchlich“.
  240. Vgl RIS-Justiz RS0010710, RS0037530 [T2].
  241. Vgl insb OGH 26.04.2000, 3 Ob 201/99a, immolex 2001,12 = RdU 2001,31 (Kerschner) = MietSlg 52.022 = MietSlg 52.050 = MietSlg 52.748 (16) = Schinnagl/Groeschl, Der Mieter 2015,44 (Rechtsprechungsübersicht).
  242. Diese Lückenschließung haben LuRsp anzuregen, damit das Rechts als solches nicht zum Nebenschauplatz persönlicher Machtspiele und Fehden wird. Um dies zu erreichen, darf keiner Partei und noch weniger iherer rechtsfreundlichen Vertretung die Möglichkeit geboten werden am Wege interpretatorischer Spitzfindigkeit das G zu missbrauchen. Spinnt man den Gedanken weiter, dann ist auch ein Verstoß gg die guten Sitten letztlich iSe rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu verstehen, womit dem ohnehin bestehenden Rechtsmissbrauch iSd § 1295 Abs 2 auch im Nachbarrecht Tür und Tor geöffnet würde.
  243. Vgl EBRV 173 BlgNr XXII. GP, 8 (31) [Grammatikalische Veränderung durch den Verfasser].
  244. Es bestehen womit Parallelen zu § 1295 Abs 2. Vgl OGH 14.01.2004, 7 Ob 286/03i, immolex 2004,153 (Iby) =JBl 2004,377 = ImmZ 2004,285 = RdU-LSK 2004/43 = Illedits, wobl 2004,300 = wobl 2004,310/78 (Vonkilch) – wobl 2004/78 (Vonkilch) = ecolex 2005,426 (Ertl) = MietSlg 56.023 (4) = Thon, immolex 2013,331 (Rechtsprechungsübersicht) = Schinnagl/Groeschl, Der Mieter 2015,44 (Rechtsprechungsübersicht).
  245. Vgl OGH 04.03.1993, 10 Ob S152/91, JBI 1994/191; Reischauer in Rummel3, § 1295 ABGB Rz 63.
  246. Vgl Rummel, Wettbewerb durch Umweltschutz? RZ 1993, 34 (38); Schwimann/Harrer4, § 1295 ABGB Rz 103, 105, 123.
  247. Sollten die guten Sitten als Synonym der gesamten Rechtsordnung mitsamt den allgemeingültigen Rechtsprinzipien zu verstehen sein, so müsste die Freiheit der DIY-Bio dort an Grenzen stoßen, wo DIY-Biologen* prinzipiell und generell ausschließlich heimische Pflanzen setzende Nachbarin* absichtlich einer Invasion von SVP-Pollen und SVP-Trieben aussetzen. In einem solchen Fall kämen ohnehin sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 362 Abs 2 in Betracht, ein Interessenausgleich wäre vom Tisch und ein Rechtsmissbrauch nach § 1295 Abs 2 Fall 2 wäre zu bejahen.
  248. Ad Sittenwidrigkeit: Kap V. E. 4. »Wider die Moral und die guten Sitten«, S. 195 ff.
  249. Vgl dazu die Quintessenz des Art 18 B-VG.
  250. Vgl Duden online, Bibliographisches Institut, 2019.
  251. https://www.duden.de/rechtschreibung/Gebot
  252. Kap X. E. 3. »Beseitigungsanspruch nach §§ 354, 362 iVm § 364 Abs 2 ABGB«, S. 618 ff.
  253. Vgl Gimpel-Hinteregger, Grundfragen der Umwelthaftung, 279; Oberhammer in Schwimann2, § 364 Rz 11; Kerschner F., RdU 2000,31; OGH 23.09.1999, 2 Ob 236/99s, Jus‑Extra OGH-Z 6038.
  254. So auch Koziol/Apathy/Koch, Haftpflichtrecht3, D 2, Rn 20 beipflichtend den Ausführungen von Kerschner/Wagner in Klang3 sowie uVwa Jabornegg, Umweltschutz 76; Stabentheiner, Zivilrechtliche Unterlassungsansprüche zur Abwehr gesundheitsgefährdender Umwelteinwirkungen, ÖJZ 1992, 83 f.
  255. Ad Haftungsausschlüsse für Zufall und vis maior

    § 1311 ABGB enthält den Grundsatz »casum sentit dominus«. Ein zufällig eintretender Schaden bedeutet jedoch nur, dass keine Schadensüberwälzung stattfindet und der benachteiligten Person die Gefahrtragung zukommt; vis maior ist Teil des eigenen Lebensrisikos.

    Eine allgemeine Haftungsfreizeichnung oder die Abgabe jedweder Verantwortlichkeit sind darunter gerade nicht zu verstehen. Vielmehr kann es – denkt man an die Regelungen im nachbarschaftlichen Immissionsrecht – auch bei unabwendbaren Ereignissen gepaart mit geringen Sorgfaltsverstößen zu Schadenszufügungen kommen, für die ein Eigentümer* einzustehen hat. Zwar kann ein Eigentümer* grds mit seiner Sache iwS des § 285 ABGB nach § 354 ABGB weitgehend tun und lassen, was er will, allerdings unterliegt auch das durch Art 5 StGG 1867 sowie Art 1 Abs 1 des ersten ZP zur EMRK verfassungsrechtlich geschützte Eigentum gewissen Beschränkungen, so pars pro toto nach den §§ 363 ff ABGB sowie den Eingriffskautelen des Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 des 1. ZP.

    Kommt es zu einem Eingriff in ein Sacheigentum (Enteignung), so geht damit immer auch der Eingriff in das Recht an der Sache einher. Aus dem Recht am ungestörten Eigentum erwachsen allen anderen Rechtsunterworfenen im Umkehrschluss, sofern sie nicht sondergesetzlich oder vertraglich von einer Haftung entbunden sind, Pflichten, die nach § 364 Abs 1 zweiter HS ABGB dann tragend werden, wenn sie in die „Rechte eines Dritten“ eingreifen.

    Grundstückseigentümer* oder sog Halter* haften ihren Nachbaren jedenfalls nicht für Elementarereignisse iSv vis maior und somit auch nicht für zufällige Ereignisse, die außerhalb ihres Einfluss- und Kontrollbereichs stehen. Wer einen Zufall schuldhaft verursacht, trägt jedoch die Beweislast. Sofern keine gesonderte Kausalitätsproblematik iSe casus mixtus im Raume steht, keiner der besonderen (§§ 1319 f ABGB) oder sondergesetzlichen (§ 176 ForstG) Haftungstatbestände erfüllt ist oder Verkehrssicherungspflichten verletzt worden sind. Bei den letztgenannten Haftungen kommt es va auf einen für den jew konkreten Fall „anzusetzenden Sorgfaltsmaßstab“ an.

    Bei einem DIY-Bio-Immissionsschaden wird insb nach § 364 Abs 2 ABGB immer eine natürliche oder juristische Person als aktivlegitimiert sein, zumal es in Ö keine eigentumsfreien Grundstücke mehr gibt.

    Es gibt also Schäden, für die offensichtlich niemand zu haften hat, was den Konnex zw Haftung und Verantwortung verdeutlicht. Für eine schadensauslösende Handlung einzustehen hat, nach dem klassischen Verständnis des Schadensersatzrechts, jedenfalls diejenige Person, die einen Schaden kausal, rechtswidrig und schuldhaft verursacht bzw für diesen verantwortlich zeichnet und sei es aus speziellen Rechtsverhältnissen, wie Stellvertretung, Obsorge, Schuldverhältnisse udgl, heraus.

    Verschuldenshaftung und Eingriffshaftung

    Aus dem Gesagten lässt sich der Schluss ziehen, dass es der zivilrechtliche Schadensbegriff nach § 1293 ABGB eng an Haftungssysteme gebunden ist, wobei das ABGB den reinen Zufallsschaden haftungsfrei stellt und sonst nach der Art der Verantwortlichkeit differenziert. Das ABGB regelt im Wesentlichen die Schadenshaftung nach den Zurechnungsgründen der klassischen Verschuldenshaftung iSd § 1295 Abs 1 erster HS mit den im zweiten HS genannten Varianten ex contractu oder ex delicto sowie die Eingriffshaftung (wie § 1306a ABGB, § 364a ABGB).

    Schadensersatz ex delicto vs ex contractu

    Obwohl das zivile Schadensersatzrecht selbst als ges Schuldverhältnis zu sehen sei, das mit der Schadenszufügung entstehe, sind sich die Alternativen des vertraglichen und deliktischen Schadensersatzanspruchs dennoch nicht kumulativ zu verstehen; der alternativ gewählte Wortlaut des § 1295 Abs 1 zweiter HS ist auch als solcher zu lesen. Die Verletzung eines Vertrags ist zwar ges verpönt und somit deliktischer Natur, allerdings rührt ein echte deliktische Schadensanspruch gerade nicht aus dem Vertragsverhältnis inter partes selbst her. Das Schadensersatzrecht nach den §§ 1293 ff ABGB ist als Deliktrecht ein klassisches ges Schuldverhältnis, wobei das ABGB für Verstöße aus einem vertraglichen Schuldverhältnis heraus eine breite Palette an Kondiktionen bereithält bzw sogar Fälle der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1035 ff ABGB) sowie Versions- und Aufwandsansprüche (§ 1041 f ABGB) regelt.

    Gerade die Verschuldenshaftung ist durch zahlreiche Sondernormen (besondere Haftungstatbestände) aufgeweicht, entbehrt jedoch dadurch keiner Stringenz, zumal diese Normen lediglich die Verantwortlichkeit im Rahmen der Kausalitätslehre und das Verschulden in die Kategorien der »Unmittelbarkeit« und »Mittelbarkeit« splitten.

    Ob letztlich eine Vertragshaftung oder und Deliktshaftung vorliegt, spielt insofern eine erhebliche Rolle, als divergente Beweislastverteilungen sowie differenzierte Gehilfenhaftungen schlagend werden.

    Beweislastverteilung Kap X. F. 7. »Gesundheitsgefährdung«, S. 639.

  256. OGH 02.10.2013, 7 Ob 109/13z [Hervorhebung durch den Verfasser!].
  257. Auch das risikofreie Betreten des eigenen Grundstücks kann wesentlich beeinträchtigt sein.
  258. Vgl RIS-Justiz RS0010653, zuletzt OGH 25.04.2018, 2 Ob 67/18v.
  259. RIS-Justiz RS0010671.
  260. Vgl RIS-Justiz RS0010653, zuletzt OGH 25.04.2018, 2 Ob 67/18v.
  261. Freiheitsentzug bis zu einem Jahr oder 720 Tagessätzen.
  262. Vgl OGH 14.01.2004, 7 Ob 286/03i, immolex 2004,153 (Iby) =JBl 2004,377 = ImmZ 2004,285 = RdU-LSK 2004/43 = Illedits, wobl 2004,300 = wobl 2004,310/78 (Vonkilch) – wobl 2004/78 (Vonkilch) = ecolex 2005,426 (Ertl) = MietSlg 56.023 (4) = Thon, immolex 2013,331 (Rechtsprechungsübersicht) = Schinnagl/Groeschl, Der Mieter 2015,44 (Rechtsprechungsübersicht); Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 15.
  263. Vgl OGH 22.09.2010, 8 Ob 128/09w.
  264. Vgl OGH 21.12.1999, 1 Ob 6/99k; vgl auch JBl 1989, 41; RdU 2000, 110.
  265. Vgl OGH 20.06.2007, 7 Ob 101/07i (obiter dictum).
  266. Daseinsvorsorge, Ökobilanz, Biodiversität, Energiewirtschaft uvm.
  267. Wir befinden uns am Anfang des BioTechzeitalters. Bald werden Privatpersonen in der Lage sein wird, sich zu industrialisieren. Intelligente SynBio-Lebewesen und KI bilden neue Rechtspersonen, auf die das Rechtssystem keine Antwort parat hält. Typische Interessenkonflikte zw privaten Eigentümern* werden neue Dimensionen annehmen. Interessenskonflikte von Betriebsanlagebetreiberinnen* und privaten Eigentümerinteressen werden von neuen Rechtspersonen erweitert.
  268. Vgl Wagner E., Die Betriebsanlage im zivilen Nachbarrecht, MANZ Verlag, Wien 1997, 148 f (304).
  269. Quelle: Schroda M., Technischen Universität Kaiserslautern (TUK), 2018, „Die Grafik zeigt, wie der Baukasten funktioniert. Die einzelnen Gen-Bausteine lassen sich wie Legos kombinieren.“.
  270. Vgl Jabornegg/Strasser, Nachbarrechtliche Ansprüche als Instrument des Umweltschutzes, IndRME 1980/2000, 27 (188); s auch ÖJZ 1980, 166 (Ertl) und RdA 1980, 358 (Rummel).
  271. Arg: „[…] insoweit untersagen […], als […]“.
  272. § 6 ABGB „Einem Gesetze darf in der Anwendung kein anderer Verstand beygelegt werden, als welcher aus der eigenthümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet.“.
  273. Kerschner/Wagner in Klang3 § 364 ABGB Rz 366; Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364 ABGB Rz 1 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  274. vgl Kerschner/Kehrer in Klang3, §§ 6, 7 ABGB Rz 81; Kodek in Rummel/Lukas4, § 6 ABGB Rz 212; Bydlinski P. in KBB4, § 6 ABGB Rz 10.
  275. Vgl dazu OGH 25.11.2009, 3 Ob 77/09h, ÖGZ 2010,72/Ausgabe 4 (Kind) – ÖGZ 2010 Ausgabe 4 (Kind) = Zak 2010/110 S 75 – Zak 2010,75 = EvBl-LS 2010/65 = ZVR 2010/43 S 79 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2010,79 (Danzl, tabellarische Übersicht) = ZVR 2010/180 S 368 (Huber) – ZVR 2010,368 (Huber) = RdU 2011/20 S 38 (Berger) – RdU 2011,38 (Berger) = ecolex 2010/112 S 342 – ecolex 2010,342 = MietSlg 61.044 in Abänderung zu OGH 20.06.2002, 6 Ob 109/02a [T3], SZ 2002/85.
  276. Kap X. D. 17. »DIY-Bio: Öffentliches Interesse?«, S. 613 f.
  277. Vgl dazu OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d „Nach ständiger Rechtsprechung ist ein vom Verschulden unabhängiger Ausgleichsanspruch in den Fällen des § 364 Abs 2 ABGB dann zuzubilligen, wenn sich ausreichende Anhaltspunkte für eine Analogie zu § 364a ABGB ergeben. Diese Gesetzesstelle regelt einen der Enteignung verwandten Tatbestand.“.
  278. Folgt man der Rechtsauslegung des OGH, dann ließe sich iZm potentiellen nachbarrechtlichen Auswirkungen durch die DIY-Bio wohl immer eine abstrakte Gefährdungshaftung konstruieren, indem man eine abstrakte Gefährdung für die Gesundheit ins Treffen führt und indem man eine behördliche Genehmigungspflicht fiktiv voraussetzt, um daran anknüpfend deren Fehlen wiederum im analogen Wege fingieren zu können. Man konstruierte somit eine Gefährdungshaftungsklausel des Eigentumsrechts, die auf einem individuell geltenden Präventionsprinzip beruht, um zu einer vorbeugenden Gefahrenabwehr aus dem Immissionsrecht heraus zu gelangen. Ein solch sonderbarer Interpretationsansatz legte selbst die Grundlagen für die nachfolgenden Deduktionen, indem diese selbst als Voraussetzung verwendet würden und somit eine Art »circulus vitiosus duplex« vorläge.
  279. Vgl exemplarisch OGH 19.11.2013, 10 Ob 47/13d (Rn 7.4) mVwa Bydlinski P., Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86 (97) mwN.
  280. Vgl etwa RIS-Justiz RS0010704, erstmals OGH 14.11.1951, 3 Ob 628/51, SZ 24/312 und RIS-Justiz RS0010449, zuletzt OGH 13.06.2019, 5 Ob 21/19b.
  281. Auch höhere Gewalt, force majeure oder act of God.
  282. Verordnung (EG) Nr 889/2008 der Kommission vom 5. September 2008 mit Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EG) Nr 834/2007 des Rates über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen hinsichtlich der ökologischen/biologischen Produktion, Kennzeichnung und Kontrolle, Abl. L 2008/250/1-84.
  283. Kap VI. G. 4. »Eingriffshaftung«, S. 279.
  284. Barta, Zivilrecht, Kap 8, 495. § 523 Fall 2 iVm § 354.
  285. §§ 20 ff GTG iSd § 364a ABGB.
  286. § 4 Z 6 iVm § 5 Z 1 GTG.
  287. Huber J., Die Haftung für Umweltschäden durch Immissionen anhand OGH 11.10.1995, 3 0b 508/93 – Sandstrahlentscheidung, Diplomarbeit, Diplomica Verlag, 1999, 12.
  288. Etwa § 94 Z 10 iVm § 103 (Chemische Laboratorien) oder § 94 Z 14 iVm § 104 GewO (Drogisten); siehe dazu iSd § 18 Abs 1 GewO etwa die Drogisten-Verordnung idF BGBl I Nr 111/2002 oder Medizinprodukteverordnung idF BGBl II Nr 399/2008.
  289. Kap X. D. 14. »Nachbarrechtlicher Unterlassungsanspruch bei Koexistenzschäden«, S. 597 ff sowie Kap X. D. 16. »Haftung kraft Analogie zu § 364a«,S. 607 ff.
  290. Vgl Koziol in Welser/Kletečka, BR I14, Rz 902; Spielbüchler in Rummel I3, § 364a ABGB Rz 1.,
  291. Vgl OGH 17.05.2018, 9 Ob 24/18x.
  292. OGH 07.11.1995, 4 Ob 579/95;
  293. Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364a ABGB Rz 2 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  294. Vgl OGH 03.12.1975, 1 Ob 307/75 (1 Ob 308/75), SZ 48/131; RIS-Justiz RS0010528.
  295. Kerschner/Wagner in Klang3, § 364a ABGB Rz 155.
  296. Vgl Spielbüchler in Rummel, ABGB2 § 364 ABGB Rz 7; Klang in Klang2, II 170; Koziol/Welser9, II 43.
  297. RIS-Justiz RS0010613; vgl auch RIS-Justiz RS0010624, zuletzt etwa OGH 09.08.2011, 4 Ob 96/11p.
  298. Arg: „Eindringen fester Körper größeren Umfanges“; s dazu krit Kap X. D. 4. e) »Unmittelbar vs mittelbar (§ 364 Abs 1 Satz 2 vs Satz 2 ABGB)«, S. 548 ff.
  299. Vgl Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364a ABGB Rz 4 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  300. Vgl OGH 22.09.2010, 8 Ob 128/09w [T15].
  301. Vgl OGH 18.02.1975, 4 Ob 619/74, SZ 48/15; Koziol in Welser/Kletečka, BR I14, Rz 903.
  302. § 364a ABGB, idF RGBl 69/191. Heute wird sie va gg die Bestrebungen neoliberaler, kapitalistischer Industrielobbys in Stellung gebracht.
  303. IdS auch RIS-Justiz RS0010550.
  304. Vgl RIS-Justiz RS0020979; insb OGH 14.12.1989, 7 Ob 654/8, MietSlg XLI/40 = EvBl 1990/73 S 337 = ImmZ 1990,88 = SZ 62/204.
  305. Kap XI. »DIY-Bio: Schutzlücken im Gentechnikrecht«, S. 645 ff.
  306. Gewisse Arbeiten mit GVO in geschlossenen Systemen müssen in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften vor Beginn der Arbeiten bei der Behörde angemeldet werden; Kap XI. E. 16. »Genehmigungsanträge hierfür sind in den §§ 20 bis 35«, S. 686 ff.
  307. Kap XI. E. 3. d) »Experimentelle Freisetzung von SVO«, S. 668 ff; Kap XI. E. 13. »Sicherheitsmaßnahmen (§ 10 GTG)«, S. 683 ff sowie Kap XI. E. 16. »Genehmigungsanträge hierfür sind in den §§ 20 bis 35«, S. 686 ff.
  308. Vgl OGH 28.01.2016, 1 Ob 47/15s cit: „Der aktuelle Meinungsstand zur Frage, unter welchen Voraussetzungen im Allgemeinen von einer „genehmigten Anlage“ iSd § 364a ABGB auszugehen ist, wurde in der Entscheidung zu 8 Ob 128/09w (= SZ 2010/112 = JBl 2011, 234 [Wagner] = RdU 2011/45, 71 [Kisslinger] ua) ausführlich wiedergegeben, weshalb eine Wiederholung hier unterbleiben kann.“.
  309. Vgl RIS-Justiz RS0117838, OGH 08.07.2003, 4 Ob 137/03f, SZ 2003/77, zuletzt OGH 20.01.2012, 8 Ob 95/11w.
  310. RIS-Justiz RS0117838, erstmals OGH 08.07.2003, 4 Ob 137/03f; zuletzt OGH 20.01.2012, 8 Ob 95/11w.
  311. Kap X. D. 16. »Haftung kraft Analogie zu § 364a«, S. 607 ff.
  312. Ebda cit: „hoheitlich betriebenen Anlagen, gemeinwichtigen Anlagen, volkswirtschaftlich bedeutenden Anlagen und solchen Anlagen unterschieden, die bloß im Interesse eines Einzelnen betrieben werden (vgl nur E. Wagner, Betriebsanlage 148 f). Je höher das allgemeine Interesse am Betrieb der betreffenden Anlage ist desto weniger Bedeutung kommt dem Immissionsschutz der Nachbarn zu, denen es im Allgemeininteresse durchaus zugemutet werden kann, in gewissem Rahmen das Maß des § 364 Abs 2 ABGB übersteigende Einwirkungen ohne Abwehrmöglichkeit hinnehmen zu müssen.“.
  313. Kap X. D. 17. »DIY-Bio: Öffentliches Interesse?«, S. 613.
  314. „Parteistellung in diesem Verwaltungsverfahren haben neben der Antragstellerin/dem Antragsteller, die Gemeinde, in deren örtlichen Zuständigkeitsbereich die Freisetzung erfolgen soll, bei Grenzgrundstücken auch die Nachbargemeinden, weiters die Eigentümerin/der Eigentümer des Grundstückes, die Nachbarinnen/Nachbarn, sofern sie begründete Einwendungen schriftlich eingebracht haben und das Bundesland, in dem die Freisetzung erfolgen soll.“, Unternehmensserviceportal (USP), Bundesministerium für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, Stand: 27.07.2018.
  315. Kap XII. M. 4. »Entschädigungsanspruch (§ 79k Abs 2 GTG)«, S. 904 f.
  316. OGH 25.10.2017, 6 Ob 98/17f, RdU 2018/32, 41.
  317. Kap XI. E. 13. »Experimentelle Freisetzung von SVO«, S. 683 ff.
  318. Vgl zum Begriff der „behördlich genehmigten Anlage“ RIS-Justiz RS0010682.
  319. Vgl OGH 22.09.2010, 8 Ob 128/09w, EvBl-LS 2011/25 = Zak 2011/87 S 51 – Zak 2011,51 = Jus-Extra OGH-Z 4904 – Jus-Extra OGH-Z 4905 = JBl 2011,234 (Wagner) = RdU 2011/45 S 71 (Kisslinger) – RdU 2011,71 (Kisslinger) = AnwBl 2011,211 = bbl 2011,87/58 – bbl 2011/58 = bbl 2011,89/59 – bbl 2011/59 = wobl 2011,440/163 – wobl 2011/163 = SZ 2010/112.
  320. Ad GewO vgl Kerschner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Die gewerbliche Betriebsanlage (2008), 238 ff, Oberhammer in Schwimann3, § 364a Rz 4; Eccher in KBB2, § 364a Rz 4; Kind Lärmrecht (1999), 304 f mit jew Nachweis; differenzierte Ansicht Spielbüchler in Rummel3, § 364 Rz 4.
  321. StRsp RIS-Justiz RS0010682.
  322. Vgl Spielbüchler in Rummel3, § 364 Rz 13; Oberhammer in Schwimann3, § 364 Rz 15 ff; Eccher in KBB2 § 364 Rz 9 jeweils mwN.
  323. Vgl Oberhammer in Schwimann3, § 364 Rz 15; Eccher in KBB2, § 364 Rz 9 ua.
  324. Zuvor hat die Rsp Nachbarn* die Eigentumsfreiheitsklage (Unterlassung) aufgrund des bestehenden Rechtschutzdefizits eingeräumt gehabt, vgl OGH 21.05.2003, 2 Ob 222/02i, RdU-LSK 2003/63 = MietSlg 55.032.
  325. Vgl OGH 16.03.1988, 1 Ob 1/88.
  326. „Der neben dem Unterlassungsanspruch bestehende Anspruch auf Ersatz des Schadens ist als Ausgleichsanspruch anzusehen und wird daher ohne Rücksicht auf Verschulden gewährt. (SZ 11/233, 25/67)“, RIS-Justiz RS0010449.
  327. Vgl Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364a ABGB Rz 10 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  328. Ablehnend OGH 12.03.1992, 8 Ob 523/92 „Auch ein „bloßer“ Vermögensschaden ist ein nach § 364a ABGB zu ersetzender Schaden.“; MietSlg 37.022; Koziol, Haftpflichtrecht2, II 32.
  329. Vgl Pimmer in Schwimann, § 364 ABGB Rz 55 und § 364b ABGB Rz 8; 19.06.1968 5 Ob 123/68, SZ 41/74.
  330. Vgl Barth/Dokalik/Potyka, ABGB24, § 364a ABGB, 229.
  331. Vgl Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek4, § 1323 ABGB Rz 2 und zur Tunlichkeitsgrenze Rz 3.
  332. Vgl etwa € 0,63 (B – Oberdorf), € 1,71 (K – Feistritz im Rosental), € 2,65 (Nö – Weißenkirchen in der Wachau), € (Oö – St. Veit im Innkreis), € 10,31 (T – Axams), € 5,00 (S – Ebenau), € 2,12 (St – Gleisdorf), € 3,08 (V – Sibratsgfäll), € 4,50 (N/WU – Kottingbrunn), Quelle: IMMOunited (2018) anhand einer Auswertung von Kaufverträgen der Jahre 1.1.2009 bis Ende 2017.
  333. Bundesministerium für Nachhaltigkeit und Tourismus, 2019 [Datenerhebung aus 2018]; „Rund 22 % der Rinder, 33 % der Schafe und mehr als die Hälfte der Ziegen in Österreich werden auf Biobetrieben gehalten.“.
  334. Vgl OGH 09.06.1998, 10 Ob 113/98k mwN; Spielbüchler in Rummel3, § 364a ABGB Rz 9.
  335. Vgl OGH 08.09.2009, 1 Ob 74/09b (T 8), immolex-LS 2010/7 = immolex-LS 2010/10 = bbl 2010,30/27 – bbl 2010/27 = RdU-LSK 2010/37 = wobl 2010,112/60 – wobl 2010/60 = immolex 2010,214/75 (Cerha) – immolex 2010/75 (Cerha) = ZVR 2010/43 S 79 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2010,79 (Danzl, tabellarische Übersicht) = Kerschner, SV 2010,123 (Rechtsprechungsübersicht) = MietSlg 61.043 = MietSlg 61.172 = MietSlg 61.177 = MietSlg 61.198 = MietSlg 61.216.
  336. Vgl dazu OGH 29.05.1995, 1 Ob 620/94 SZ 68/101 ecolex 1995,715 = Jus-Extra OGH-Z 1916 = JBl 1995,785 = SZ 68/101 = NZ 1996,236; im Detail Reischauer in Rummel3, § 1332 ABGB Rz 16; Apathy in ZVR 1988, 289 FN 5; Apathy, Merkantile Wertminderung unter besonderer Berücksichtigung der Bagatellschäden, ZVR 1988, 289; Reindl, Der Ersatz des merkantilen Minderwertes, ZVR-SonderAusgabe 1978, 70 (71); Koziol/Welser I10, 460; Koziol, Haftpflichtrecht3, I Rz 10/21.
  337. Vgl RIS-Justiz RS0011948.
  338. Erwerbsfreiheit und auch Liegenschaftsverkehrsfreiheit nach Art 6 StGG 1867, Eigentumsfreiheit nach Art 5 StGG 1867 und Art 1 1. ZPEMRK, Berufswahlfreiheit nach Art 18 StGG 1867, Recht auf Feizügigkeit der Person und des Vermögens Art 4 StGG 1867, Recht persönliche Freiheit gem Art 5 EMRK, Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gem Art 8 EMRK uem.
  339. Kap XII. L. »Deckungsvorsorge (§ 79j GTG)«, S. 896 ff.
  340. Vgl RIS-Justiz RS0087613, OGH 22.11.1995, 1 Ob 41/94 (1 Ob 42/94), JBl 1996,315 (Riedler) = Jus-Extra OGH-Z 2098 = RdW 1996,261 = Jus-Extra OGH-Z 2099.
  341. Anders etwa OGH 24.05.2016, 1 Ob 62/16y.
  342. Oberndorf im Burgenland: € 0,63 pro 1m² (Osten) zu Navis in Tirol (Westen) € 26,90; Quelle: IMMOunited (2018) anhand einer Auswertung von Kaufverträgen der Jahre 1.1.2009 bis Ende 2017.
  343. Vgl RIS-Justiz RS0037927.
  344. Vgl bereits Koziol, Haftpflichtrecht, I 12.
  345. Vgl OGH 25.01.1978, 1 Ob 1/78 (1 Ob 2/78);
  346. Vgl RIS-Justiz RS0115189 „Bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehlt es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes.“.
  347. Kap XIII. B. 20. e)(4)(f) »Schadensersatz und punitive damages«; S. 991 Arzneimittelgesetz (AMG) f; Kocholl, Punitive damages in Österreich: Über Schadensprävention und Privatstrafe im Zivilrecht 43 ff; siehe dazu auch Wagner G, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht – Anmaßung oder legitime Aufgabe?, 453 f (352-476).
  348. Quelle: Heinrich-Böll-Stiftung.
  349. Vgl Koziol/Apathy/Koch, Haftpflichtrecht3, A 10, Kap I Rz 2.
  350. Kap VII. »DIY-Bio: Gesetzeslücken und Rechtsanalogien«, S. 281; Kap VII. C. »Analoge Gefährdungshaftung: allgemein«, S. 285; Kap VII. E. »DIY-Bio: Analogien, cui bono?«, S. 313.
  351. Vgl RIS-Justiz RS0010668, zuletzt OGH 27.06.2018, 3 Ob 114/18p.
  352. Vgl pars pro toto OGH 28.11.1985, 6 Ob 689/85.
  353. Vgl EBRV 575 BlgNr XX. GP, ad § 359b ABGB 14 (34).
  354. Vgl Koziol/Apathy/Koch, Haftpflichtrecht3, C 1, Rn 10 mVwa OGH 08.07.2003, 4 Ob 137/03f in EvBl 2003/185 = RdU 2003, 151 (Stolzlechner); 8 Ob 128/09w in JBl 2011, 234 (E. Wagner) = RdU 2011, 71 (Kisslinger); vgl auch 8 Ob 135/06w in SZ 2007/106 = RdU 2008,68 (Kerschner) = wobl 2007, 31 (Vonkilch). Dazu und zur Diskussion, ob der in Verwaltungsverfahren gewährte Rechtsschutz überhaupt ausreichend ist, siehe Kerschner/E. Wagner in Klang3, § 364a ABGB Rz 43 ff; Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364a ABGB Rz 3 mwN.
  355. Vgl VfGH 11.03.2004, G124/03; V86/03, VfSlg 17.165/2004 „Aufhebung des Wortes „oder“ am Ende der Z1 und des § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 idF BGBl I 63/1997 sowie § 359b Abs 2 GewO 1994.“.
  356. Vgl VwGH 14.11.2007, 2006/04/0132, VwSlg 17.315 A/2007 „Im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung als Nachbarn hätten die Mitbeteiligten somit nur geltend machen können, dass die Voraussetzungen des § 1 Z. 9 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen. Derartiges haben die Mitbeteiligten jedoch weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung behauptet. Sie haben in der Berufung vielmehr – wie schon bei der mündlichen Verhandlung – lediglich vorgebracht, dass und aus welchen Gründen die Betriebsanlagenänderung zu einer Gefährdung der Wasserqualität ihres Hausbrunnens führen könne und zusätzlich, dass auf Grund der festgesetzten Betriebszeiten eine Lärmbelästigung zu erwarten sei.“.
  357. Vgl OGH 08.07.2003, 4 Ob 137/03f, ÖJZ-LSK 2003/234 = EvBl 2003/185 S 895 – EvBl 2003,895 = bbl 2003,243 = RdU 2003,151 (Stolzlechner) = RdW 2004,18 = ecolex 2004,25 = JBl 2004,173 = MietSlg 55.033 = SZ 2003/78 = Raschauer, RdU 2005,100. Da § 364a die für einen genehmigten Betrieb typischen Immissionen beschreibt, wird die DIY-Bio privater Hobby-Biohacker* aber auch nicht erfasst sein, da selbst bei der behördlichen Genehmigung eines DIY-SynBio-Garagenlabors als gentechnische Anlage gem § 4 Z 6 GTG nach dem § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 19 Z 1 und Z 2 GTG (bloße Anmeldung) ein vereinfachtes Verfahren nach § 359b GewO und dem Nachbarn keine Parteistellung zukommt.
  358. Vgl RIS-Justiz RS0010682; OGH 08.07.2003, 4 Ob 137/03f, ÖJZ-LSK 2003/234 = EvBl 2003/185 S 895 – EvBl 2003,895 = bbl 2003,243 = RdU 2003,151 (Stolzlechner) = RdW 2004,18 = ecolex 2004,25 = JBl 2004,173 = MietSlg 55.033 = SZ 2003/78 = Raschauer, RdU 2005,100; zuletzt OGH 28.01.2016, 1 Ob 47/15s.
  359. Vgl OGH 18.02.1975, 4 Ob 619/74, SZ 48/15;
  360. Kap X. D. 11. e) »Intolerante Subsumtion«, S. 593 f.
  361. Dritte TN des ABGB. Inkrafttretensdatum: 01.01.1917.
  362. Kap XXVI. C. 1. »Historischer Abriss«, S. XXVI:3 ff (Umwelthaftung nach dem ABGB); Kap XXVI. C. 1. b) »Gewerbeordnung 1859«, S. XXVI:5 ff.
  363. Vgl OGH 07.12.1978, 6 Ob 699/78 [T4].
  364. Vgl OGH 09.08.2001, 2 Ob 193/01y; RIS-Justiz RS0010670; insb OGH 21.12.2006, 3 Ob 252/06i, Ausgleichsanspruch und kumulativ ein Unterlassungsanspruch; stRspr, zuletzt OGH 21.05.2007 8 Ob 48/07b07b „Jede Analogie zu § 364a hat daran anzuknüpfen, dass dem Geschädigten ein Abwehrrecht genommen sein muss, das ihm nach dem Inhalt seines Eigentums „an sich“ zugestanden wäre (stRspr, zuletzt 1 Ob 132/07d). Anwendungsfälle: baubehördliche Bewilligung, die den Anschein der Gefahrlosigkeit und Rechtmäßigkeit der bewilligten Maßnahme hervorruft.“ mVwa OGH 09.12.1987, 1 Ob 48/87, SZ 60/265 mwN; ungeachtet der eingangs erwähnte Problematik des privaten DIY-Bio hins der Betriebsgenehmigung iSd GewO 1994.
  365. Vgl Illedits in Schwimann, ABGB Taschenkommentar2, §§ 364a und 364b ABGB Rz 4.
  366. Vgl ebda.
  367. Vgl RIS-Justiz RS0037182, erstmals OGH 29.08.1994, 1 Ob 594/94 = SZ 67/138, zuletzt OGH 13.06.2019, 5 Ob 21/19b.
  368. Eine behördlich genehmigten Anlage iSd § 364a ist durch ein Genehmigungsverfahren gekennzeichnet, das insb die Interessen der Nachbarn zu berücksichtigen hat. Der Genehmigungsprozess ist jenem der Betriebsanlagengenehmigung nach der GewO gleichzuhalten; siehe zu diesem Thema insb OGH 08.07.2003, 4 Ob 137/03f, RdW 2004/7, 18 = ecolex 2004/1, 25 = JBl 2004, 173 und OGH 20.01.2012, 8 Ob 95/11w, Zak 2012/140, 74 = immolex 2012/59, 183 = JBl 2012, 370 (Schattenwurf durch Windkraftanlage); vgl auch Illedits/Illeditz-Lohr, Zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen eine im vereinfachten Verfahren genehmigte Anlage, RdW 2004/6, 16.
  369. Behördliche Anmeldung gem §§ 19ff GTG.
  370. Vgl OGH 15.05.1996, 7 Ob 2024/96i.
  371. Vgl OGH 15.12.1992, 1 Ob 37/92, ecolex 1993,306 = JBl 1993,653.
  372. Vgl RIS-Justiz RS0010668.
  373. Vgl bereits Kornitzer, in der Notariats-Zeitung 1918, 249.
  374. So bereits Kerschner, Umwelthaftung im Nachbarrecht, JBl 1993, 218 mwN; vgl auch OGH 08.06.1977 1 Ob 16/77, SZ 50/84.
  375. Vgl OGH 30.10.1979, 1 Ob 38/79.
  376. BiozidprodukteG – Bundesgesetz zur Durchführung der Biozidprodukteverordnung (Biozidproduktegesetz), stF: BGBl I Nr 105/2013.
  377. S ECHA, R4BP – Register für Biozidprodukte, siehe auch österr Biozidprodukte-Verzeichnis.
  378. https://www.biozide.at/fileadmin/inhalte/biozide/XLS/BPV_20190613.xlsx.
  379. BPR – (Biozidprodukte-Verordnung) Verordnung (Eu) Nr 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten; ABl L 2012/167/1-123, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr 334/2014, ABl L 2014/103/22.
  380. Kap »XIV. D. Nanotechnologie«, S. 1012 ff.
  381. Kap VII. E. 1. »DIY-Bio: Gefährdungshaftung kraft Analogie«, S. 314 ff und in der Sache auch Kap VII. D. »Gefährdungshaftung kraft Analogie: im Detail«, S. 295 ff.
  382. Kap VI. G. 3. k) »Verschärfte DIY-Bio-Haftung?«, S. 274 ff.
  383. Vgl RIS-Justiz RS0010668, zuletzt OGH 29.01.2019, 4 Ob 233/18w.
  384. StRspr, vgl OGH 17.11.1993, 1 Ob 19/93, ecolex 1994,317 = Jus-Extra OGH-Z 1589 = SZ 66/147 = RdU 1994,70; zuletzt OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d.
  385. Vgl RIS-Justiz RIS-Justiz RS0010550
  386. RIS-Justiz RS0023516, OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d, „Die analoge Anwendung sei nur dann gerechtfertigt, wenn erfahrungsgemäß eine Unterlassungsklage gegen gefährliche Tätigkeiten auf dem Grund des Nachbarn zu spät käme, weil sich dann der von der Einwirkung Betroffene in einer ähnlichen befindet wie derjenige, dem eine Unterlassungsklage verwehrt ist.“.
  387. Bei einem gewerblichen Biohacking ggfs auch gg die GewO 1994.
  388. § 28 Abs 1 und 4 iVm § 22 Abs 5 Z 2 GTG.
  389. GE-Verfahren wie CRISPR/Cas9 als SDN 1 und SDN 2.
  390. Vgl Wagner E., Betriebsanlage im zivilen Nachbarrecht (1997), 143 ff.
  391. Beachte! Drittwirkung der Grundrechte, vgl dazu RIS-Justiz RS0038552; s auch 437 437, S. 101.
  392. Beachte! Die idee der privaten Eigenorganisationen über Kleingärten bzw Schrebergarten aus der Nachkriegszeit (1945) erfährt gerade eine neue Blüte. Bürgerinnen* bepflanzen insb auch urbane Bereiche, selbst auf balonen, Terrassen und Dachgärten.
  393. Vgl OGH 20.06.1990, 1 Ob 19/90 mVwa JBl 1989, 646; Jabornegg, Privates Nachbarrecht und Umweltschutz in ÖJZ 1983, 365 ff.
  394. S im Detail zur Abkehr vom bloßen Drittschaden hin zu den Abwehrrechten von Bestandnehmern* in: RdW 1990, 153 = Ecolex 1990, 92 = WoBl 1990/21 mit Anm von Apathy: Vgl dazu das relative Recht in: WBl 1989, 319; SZ 56/199 und Schadensersatz aus dem Rechtsbesitz in: EvBl. 1968/57; JBl 1966/319 sowie JBl 1971/425; vgl auch RIS-Justiz RS0020979; insb OGH 14.12.1989, 7 Ob 654/8, MietSlg XLI/40 = EvBl 1990/73 S 337 = ImmZ 1990,88 = SZ 62/204.
  395. Vgl JBl 1982, 595; OGH 04.12.1974, 1 Ob 196/74, SZ 47/140; bereits Spielbüchler in Rummel2, § 364 ABGB Rz 5 mwN.
  396. OGH 16.01.1997, 6 Ob 2323/96b; siehe dazu auch Kap VI. E. 1. i) »Rechtsfolgen«, S. 249 ff und Kap VIII. G. 7. b) »Beweislast nach § 1311 Satz 2 Fall 2«, S. 429 f.
  397. Wird ein DIY-Bio-Schaden durch deliktisches Verhalten herbeigeführt, dann genügte – bei Annahme § 364 sein ein Schutzgesetz iSd § 1311 – DIY-Bio-Geschädigten* der bloße Nachweis der ortsunüblichen Immission. Beschuldigte DIY-Biologen* müssten dann beweisen, dass sie kein Verschulden trifft oder den Kausalzusammenhang widerlegen. Eingriffe in absolut geschützte Rechte und vertraglicher Pflichten bleiben hier unberücksichtigt.
  398. Vgl Spielbüchler in Rummel3, § 364 ABGB Rz 18 (Stand 1.1.2000, rdb.at)
  399. Vgl OGH 29.08.2013, 8 Ob 79/13w.
  400. Vgl OGH 20.03.1997, 2 Ob 13/97v.
  401. Vgl RIS-Justiz RS0008987.
  402. Vgl Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 165.
  403. Vgl RIS-Justiz RS0010577, zuletzt OGH 08.06.2015, 2 Ob 166/14x.
  404. Arg: „Überhaupt […] “.
  405. Arg: „[…] Ausübung des Eigenthumsrechtes“ […].
  406. PPP – Partizip Perfekt Passiv. Hier in Anwendung des substantivierten PPPs.
  407. Vgl Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts (2010), Rz 2/15.
  408. Vgl dazu OGH 13.11.1968, 7 Ob215/68, SZ 14/150 (Lawinenfall); vgl auch RIS-Justiz RS0114254 „Ob ein Unterlassungsbegehren berechtigt ist, hängt nicht davon ab, ob sich der Beklagte im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz rechtswidrig verhält, sondern es kommt allein darauf an, ob die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen besteht.“
  409. Vgl RIS-Justiz RS0009357.
  410. Vgl RIS-Justiz RS0043815 „Das Rechtsschutzbedürfnis ist eine Voraussetzung der Rechtsmittelzulässigkeit.“.
  411. Unmittelbare Zuleitungen gem § 364 Abs 2 Satz 2 sind ohnehin unzulässig.
  412. So etwa Jelinek W., Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen, IndRME 1976/549, 35 ff.
  413. Vgl RIS-Justiz RS0010635, zuletzt OGH 28.05.2015, 9 Ob 18/15k.
  414. Bei teleologischer Begründung.
  415. Vgl Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 64.
  416. Vgl Wagner E., Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht (2006), 235 ff; vgl auch OGH 22.11.2011, 4 Ob 43/11v, EvBl 2012/38.
  417. Vgl RIS-Justiz RS0079560.
  418. Schadenersatzrechtlichen Naturalherstellungsanspruch gem § 1323.
  419. Eccher in KBB3, § 364 ABGB Rz 14.
  420. RIS-Justiz RS0079560 „Wer durch einen Gesetzesverstoß einen Störungszustand geschaffen hat, stört weiter, solange dieser Zustand nicht beseitigt ist. Seine Pflicht zum Handeln folgt aus seinem vorangegangenen Verhalten.“.
  421. Vgl OGH 13.07.1999, 4 Ob 170/99z „Wer durch einen Gesetzesverstoß einen Störungszustand geschaffen hat, stört weiter, solange dieser Zustand nicht beseitigt ist.“.
  422. Vgl, wenn auch in einem anderen Zusammenhang die Unterscheidung der Beseitigung von Gegenständen und Unterlassen von Handlungen etwa OGH 07.05.1991, 4 Ob 34/91.
  423. Vgl OGH 30.10.2000, 3 Ob 162/00w.
  424. Kap X. E. 12. g) »Verjährung von Untersagungsrechten nach § 364 ABGB«, S. 632 f.
  425. Koziol H., Grundfragen des Schadenersatzrechts, Jan Sramek Verlag, Wien 1010, Rz 2/15.
  426. Vgl OGH 01.03.2017, 5 Ob 23/17v, Zak 2017/189 S 112 – Zak 2017,112 = bbl 2017,156/151 – bbl 2017/151 = ecolex 2017/338 S 842 (Mrvosevic) – ecolex 2017,842 (Mrvosevic) = ZVR 2018/49 S 75 (Danzl, tabellarische Übersicht) – ZVR 2018,75 (Danzl, tabellarische Übersicht).
  427. BGBl I 2003/91.
  428. S dazu im Detail Kerschner F., Neues Nachbarrecht: Abwehr negativer Immissionen/Selbsthilferecht, RZ 2004, 9 (11) sowie ErlRV 173 BlgNr XXII. GP 8.
  429. Konklusion: Kap X. D. 9. b) »Toleranz als rechts- und demokratiefeindlicher Terminus?«, S. 583 ff.
  430. Vgl RIS-Justiz RS0011093.
  431. Vgl OGH 22.11.2011, 4 Ob 43/11v, Zak 2012/12 S 13 – Zak 2012,13 = RdU 2012/20 S 39 (Lang) – RdU 2012,39 (Lang) = Jus-Extra OGH-Z 5088 = EvBl 2012/38 S 266 – EvBl 2012,266 = JBl 2012,244 = bbl 2012,99/68 (Egglmeier) – bbl 2012/68 (Egglmeier) = immolex 2012/41 S 120 (Schön) – immolex 2012,120 (Schön) = RZ 2012,152 EÜ108 – RZ 2012 EÜ108 = Wimmer, JBl 2012,743 = RZ 2012/23 S 286 – RZ 2012,286 = MietSlg 63.028.
  432. Vgl RIS-Justiz RS0011093, zuletzt OGH 19.11.2013, 10 Ob 47/13d. Baumeigentümerinnen* haben mit dem Belassen von Wurzeln oder überhängenden Ästen über die Grundstücksgrenzen hinaus nicht gegen die §§ 421, 422 verstoßen, womit auch kein rechtswidriges Verhalten und auch keine dingliche Rechtswidrigkeit vorgelegen hat. Damit ist dem Nachbarn* aber auch die Grundlage für einen dbzgl Schadensanspruch nach §§ 421 f entzogen gewesen.
  433. Vgl RV 173 BlgNr XXII. GP 13.
  434. Vgl RIS-Justiz RS0010566 [T2].
  435. Vgl Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts (2010), Rz 2/15.
  436. OGH 17.01.1995 4 Ob 1639/94 „Das dem Grundnachbarn in § 422 ABGB eingeräumte – auf den eigenen Grund und Boden beschränkte – Selbsthilferecht ist schon deshalb von der rein programmatischen Staatszielbestimmung des § 1 BVG über den umfassenden Umweltschutz, BGBl 1984/491, nicht einschränkend betroffen, weil darin nichts anderes zum Ausdruck kommt als eine Konkretisierung des gleichermaßen verfassungsrechtlich garantierten Schutzes des Eigentums (Art 5 StGG).“.
  437. OGH 10.01.2008, 21 R346/07a.
  438. OGH 11.12.2007, 4 Ob 196/07p, ÖJZ-LS 2008/21 = Zak 2008/159 S 93 – Zak 2008,93 = immolex 2008,120/55 (Pfiel) – immolex 2008/55 (Pfiel) = JBl 2008,315 = Wagner, RdU 2008/44 S 76 – Wagner, RdU 2008,76 = RdU 2008/69 S 102 – RdU 2008,102 = wobl 2008,278/97 – wobl 2008/97 = NZ 2008/86 S 327 – NZ 2008,327 = ecolex 2008/142 S 418 – ecolex 2008,418 = Holzner, JBl 2009,144 = Hirsch, ÖJZ 2009/31 S 293 – Hirsch, ÖJZ 2009,293 = RZ 2008,207 EÜ233, 234, 235 – RZ 2008 EÜ233 – RZ 2008 EÜ234 – RZ 2008 EÜ235 = MietSlg 59.024 = SZ 2007/192.
  439. OGH 11.12.2007, 4 Ob 196/07p, ÖJZ-LS 2008/21 = Zak 2008/159 S 93 – Zak 2008,93 = immolex 2008,120/55 (Pfiel) – immolex 2008/55 (Pfiel) = JBl 2008,315 = Wagner, RdU 2008/44 S 76 – Wagner, RdU 2008,76 = RdU 2008/69 S 102 – RdU 2008,102 = wobl 2008,278/97 – wobl 2008/97 = NZ 2008/86 S 327 – NZ 2008,327 = ecolex 2008/142 S 418 – ecolex 2008,418 = Holzner, JBl 2009,144 = Hirsch, ÖJZ 2009/31 S 293 – Hirsch, ÖJZ 2009,293 = RZ 2008,207 EÜ233, 234, 235 – RZ 2008 EÜ233 – RZ 2008 EÜ234 – RZ 2008 EÜ235 = MietSlg 59.024 = SZ 2007/192.
  440. Vgl Klicka in Schwimann, ABGB3, § 422 ABGB Rz 5.
  441. Kerschner F., Neues Nachbarrecht: Abwehr negativer Immissionen/Selbsthilferecht, RZ 2004, 9, 14.
  442. Bydlinski P., Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86, 96, vgl dazu OGH 11.12.2007, 4 Ob 196/07p Rz 2.6 „Es sei deshalb für Fälle, in denen die (ortsunüblichen) Nachteile für den Nachbarn schwer wögen, an einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch zur Beseitigung eines die Güter des Nachbarn konkret gefährdenden Zustands analog § 364 ABGB – unter Überwälzung der gesamten notwendigen Entfernungskosten – zu denken; diskussionsbedürftig erscheine nur, ob die Analogie zu Abs 3 oder zu Abs 2 gezogen werden solle“
  443. Kissich/Pfurtscheller, Der Baum am Nachbargrund – wirksamer Rechtsschutz durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004?, ÖJZ 2004, 706, 718 ff; vgl OGH 11.12.2007, 4 Ob 196/07p Rz 2.6 „Ein Abwehranspruch setze voraus, dass die Gefahr von Eingriffen ins Eigentum durch entsprechende Maßnahmen am Nachbargrund erst herbeigeführt oder – verglichen mit dem natürlichen Lauf der Dinge – zumindest wesentlich erhöht werde und die durch den Eigentumseingriff hervorgerufene Einwirkung eine Intensität erreicht habe, die jener nach §§ 364 Abs 2 und 3 ABGB vergleichbar sei.“
  444. Vgl die Konklusion des Senats ebda Rz 7 „Die Möglichkeit zur Beseitigung eines Überhangs gemäß § 422 ABGB lässt den Anspruch auf Unterlassung unzulässiger negativer und positiver Immissionen durch Pflanzen auf dem Nachbargrund nach § 364 ABGB jedenfalls dann unberührt, wenn die Ausübung des Selbsthilferechts – wie hier etwa schon auf Grund der Höhe und des Ausmaßes des Überhangs – nicht leicht und einfach zu bewerkstelligen ist.“.
  445. Spezielles Duldungsgebot für „Eigentümer eines an Wald angrenzenden Grundstückes“ § 14 Abs 1 ForstG mit Bezug auf § 422.
  446. Das bedeutet für den Ausgleich mit dem Biohacker* die Einschlägigkeit von:§ 417 als Grundeigentümer und Eigentümer* des DIY-Bio-Samens oder der DIY-Bio-Pflanzen,

    § 418 für den Eigentümer* der verbundenen Sachen und

    § 419 im Falle der Verbindung durch einen Dritten.

  447. Vgl OGH 24.02.2015, 10 Ob 58/14y „[…] auch Topf-, Kübelpflanzen oder auch Pflanzen in Trögen […]“.
  448. So etwa bei Baumschulen oder Gärtnereien, insb bei Schnittblumen udgl.
  449. Vgl RIS-Justiz RS0040188.
  450. S dazu bei Interesse etwa RIS-Justiz RS0105727 und RS0009928, etwaige Problemkonstellationen iZm dem Wegnahmerecht des Bestandnehmers nach §§ 1109 ff oder einer rei vindicatio nach § 366 betreffen allerdings keine haftungsrechtlichen Aspekte des DIY-BIO.
  451. NhM auch ein Sachdetentor*.
  452. Vgl Koch in KBB5, § 19 ABGB Rz 1.
  453. Vgl etwa OGH 09.10.1991, 1 Ob 26/91; Kodek in Klang3, § 344 ABGB Rz 5; Holzner in Rummel/Lukas4, § 344 ABGB Rz 1.
  454. Vgl RIS-Justiz RIS-Justiz RS0009034.
  455. Besitzstörungsklage nach § 339 ABGB iVm § 454 ZPO: Einzureichen binnen 30 Tagen ab Kenntnis von Störung und Störer*.
  456. RIS-Justiz RS0010526 „Die Klage nach § 364 Abs 2 ABGB ist ein Anwendungsfall der negatorischen Eigentumsklage.“.
  457. Vgl Kotz Chr., Grundlagen negatorischer und quasi-negatorischer Haftung, Verlag Dr. Kovac, Hamburg 2004 sowie Wagner E., Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht, MANZ Verlag, Wien 2006, 235 ff.
  458. Sie dient – im Unterschied zur actio negatoria – nicht dem Schutz von Rechtsobjekten, sondern als Ausfluss des § 16 jenem von Rechtssubjekten. OGH 24.03.2009, 4 Ob 229/08t letzter Satz, ÖBl-LS 2009/169 = ÖBl-LS 2009/170 = ÖBl-LS 2009/171 = ÖBl-LS 2009/178 = ecolex 2009/271 S 691 (Tonninger) – ecolex 2009,691 (Tonninger) = MR 2009,215 = ÖBl 2009/42 S 222 (Thöni) – ÖBl 2009,222 (Thöni) = wbl 2009,467/204 – wbl 2009/204 = ZFR 2009/127 S 201 – ZFR 2009,201 = GesRZ 2009,296 (Haberer) = NZ 2009/97 S 308 – NZ 2009,308 = AnwBl 2010,6 = RdW 2009/579 S 583 – RdW 2009,583 = SZ 2009/32 – Offenlegung II = HS 40.019 = HS 40.020 = HS 40.021 = HS 40.024 = HS 40.064 = HS 40.103 = HS 40.115 = HS 40.211 = HS 40.308. „Besteht eine unlautere Handlung im Unterlassen eines ges gebotenen Verhaltens, so begründet dies einen „quasi-negatorischen“ Anspruch auf Abwendung eines durch (auch zukünftige) Untätigkeit verursachten wettbewerbswidrigen Zustands.“.
  459. Kap VI. »DIY-Bio: Haftungsansatz nach § 1311 ABGB«, S. 202 ff.
  460. Vgl RIS-Justiz RS0011654, RS0038011
  461. Vgl RIS-Justiz RS0038849.
  462. Vgl OGH 23.09.2010, 5 Ob 98/10p [T9]; OGH 30.05.2005, 8 Ob 60/04p.
  463. Vgl RIS-Justiz RS0010327; OGH 14.11.1991, 7 Ob 613/91, SZ 64/158; zuletzt OGH 22.11.2011, 4 Ob 43/11v, Dieses Recht ist auch vor auf eine Erstgefahr auszuweiten, um dem Selbsthilferecht (§§ 19, 344; § 422) entgegenzuwirken.
  464. FB 83: Mitschuld durch Unterlassen der Baumpflege? (§) nach § 1304, S. 466.
  465. FB 51: Schutzwirkung der Naturalrestitution bei drohendem Schaden , S. 342.
  466. Vgl Raschauer/Wessely, Handbuch Umweltrecht2, 148 uVwa Spielbüchler in Rummel, ABGB3, § 364 ABGB Rz 17.
  467. Vgl RIS-Justiz RS0009357.
  468. Vgl RIS-Justiz RS0010479; RIS-Justiz RS0009357, zuletzt OGH 20.12.2018, 6 Ob 131/18k.
  469. Vgl dazu ausführlich OGH 22.11.2011, 4 Ob 43/11v, Zak 2012/12 S 13 – Zak 2012,13 = RdU 2012/20 S 39 (Lang) – RdU 2012,39 (Lang) = Jus-Extra OGH-Z 5088 = EvBl 2012/38 S 266 – EvBl 2012,266 = JBl 2012,244 = bbl 2012,99/68 (Egglmeier) – bbl 2012/68 (Egglmeier) = immolex 2012/41 S 120 (Schön) – immolex 2012,120 (Schön) = RZ 2012,152 EÜ108 – RZ 2012 EÜ108 = Wimmer, JBl 2012,743 = RZ 2012/23 S 286 – RZ 2012,286 = MietSlg 63.028 und OGH 30.10.2018, 9 Ob 7/18x Rn 3.2; Kerschner/Wagner in Klang3 § 364 ABGB Rz 64 ff.
  470. Vgl RIS-Justiz RS0010655.
  471. S dazu die Ausführungen im nächsten Absatz.
  472. Servitutseigentümerinnen*, Fruchtgenussberechtigten*, Superädifikatseigentümerinnen* uvm.
  473. „[…] Eigentümer des Grundstücks […]“.
  474. „[…] Grundstückseigentümer […]“.
  475. Jabornegg, Umweltschutz 50; Kerschner/Wagner in Klang3 § 364 ABGB Rz 248; Oberhammer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 364 ABGB Rz 10; OGH 08.06.1977, 1 Ob 16/77, SZ 50/84.
  476. Vgl RIS-Justiz RS0010644, RS0010655; insb OGH 28.01.2016, 1 Ob 47/15s, RdU 2016/58 S 81 (Wagner) – RdU 2016,81 (Wagner) = Zak 2016/170 S 92 – Zak 2016,92 = immolex 2016/44 S 147 (Hagen) – immolex 2016,147 (Hagen) = Jus-Extra OGH-Z 5970 = bbl 2016,117/121 – bbl 2016/121 = JBl 2016,318 (Kerschner) = RZ 2016,143 EÜ116 – RZ 2016 EÜ116 = EvBl 2016/124 S 872 (Schneider) – EvBl 2016,872 (Schneider) = Angyan, RdW 2016/542 S 741 – Angyan, RdW 2016,741 = ecolex 2016/367 S 865 – ecolex 2016,865 = RZ 2017/2 S 23 – RZ 2017,23 = Angyan, ZfV 2017/6 S 43 – Angyan, ZfV 2017,43 = ZVR 2017/106 S 198 (Kolbitsch/Prankl/Messner) – ZVR 2017,198 (Kolbitsch/Prankl/Messner).
  477. Vgl RIS-Justiz RS0010644; Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364a ABGB Rz 5 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  478. Vgl OGH 22.10.2010 9 Ob 69/10b (T 11).
  479. „Der Eigentümer eines Grundstückes kann dem Nachbarn […] untersagen.”.
  480. Vgl Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364 ABGB Rz 6 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  481. Vgl EvBl 1976/190 mwN; Pimmer in Schwimann, § 364 ABGB Rz 10.
  482. Vgl OGH 23.07.2014, 8 Ob 44/14z oder OGH 28.4.2015, 8 Ob 132/14s; für eine weitere Auslegung der Nutzung für eigene Zwecke und der damit einhergehenden Rechte Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 286 f oder Schlager M., Nachbarrechtlicher Immissionsabwehranspruch gegen „Müllinsel“? RFG 2015/9, Ausgabe 1 v. 1.3.2015, 42-50;
  483. Vgl RIS-Justiz RS0010519 „Nicht nur der Eigentümer des Nachbargrundstückes haftet für den durch Immissionen der im § 364 ABGB umschriebenen Art verursachten Schaden, sondern jeder, der die Beeinträchtigung durch eine – wenn auch behördlich genehmigte – Anlage herbeiführt (JBl 1933,59, DREvBl 1938,513, 2 Ob 160/56).“.
  484. Vgl OGH 19.01.2010, 5 Ob 133/09h.
  485. Vgl OGH 29.08.1979, 1 Ob 664/79; MietSlg 31.029.
  486. Vgl dazu § 4 Z 5 B-UHG Ausfallshaftung des Eigentümers*: „[…] Wird die Tätigkeit nicht mehr ausgeübt und kann der bisherige Betreiber nicht mehr herangezogen werden, tritt an seine Stelle der Eigentümer (jeder Miteigentümer) der Liegenschaft, von der die Schädigung ausgeht, sofern er den Anlagen oder Maßnahmen, von denen die Schädigung ausgeht, zugestimmt oder sie freiwillig geduldet und ihm zumutbare Abwehrmaßnahmen unterlassen hat.“
  487. Vgl OGH 14.07.1994, 8 Ob 589/93.
  488. Verfolge zur Genesis der Eingriffsmöglichkeiten JBl 1950, 164; JBl 1977, 201; JBl 1974, 96.
  489. Vgl RIS-Justiz RS0010654; vgl bereits OGH 22.10.1969, 7 Ob108/69 uVwa hA Klang in Klang II, 169, EvBl 1966 Nr 48, EvBl 1964 Nr 239, ZBl 1932 Nr 297; vgl auch Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 364 ABGB Rz 6; Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 279, 285; die Einschränkung „für eigene Zwecke“ hingegen krit ablehnend Oberhammer in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 364 ABGB Rz 12.
  490. Vgl RIS-Justiz RS0010654 [T14].
  491. Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 ABGB Rz 19.
  492. OGH 24.09.1986, 3 Ob 59/86 [T3].
  493. Vgl OGH 09.11.2006, 6 Ob 243/05p, ZfS 2006,76 = RdW 2006/411 S 438 – RdW 2006,438 = GesRZ 2006,203 = JBl 2006,521 (Torggler) = ecolex 2006/440 S 1009 – ecolex 2006,1009 = NZ 2006,347 (Andrae) = JEV 2007,31/6 = AnwBl 2008,10 = SZ 2006/34 = HS 37.171 = Schurr, PSR 2012/4 S 13 – Schurr, PSR 2012,13;
  494. Kap X. E. 3. »Beseitigungsanspruch«, S. 618 f.
  495. Vgl dazu insb Wagner E., Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht (2006), 235 ff und Oberhammer in Schwimann3 § 364 ABGB Rz 26.
  496. Vgl Koziol/Apathy/Koch, Haftpflichtrecht III3, C/2/ Rz 1 (Stand 1.9.2014, rdb.at).
  497. Vgl ebda Rz 1.
  498. Vgl Koziol/Apathy/Koch, Haftpflichtrecht3, C 2 Rz 1.
  499. Vgl ebda Rz 2 mVwa Rummel, JBl 1967, 122; Aicher, Staatshaftung 274 ff; Steininger V., JBl 1965, 419; OGH 2 Ob 160/56 in EvBl 1957/19; 1 Ob 72/65 in SZ 38/106 = EvBl 1966/48; 5 Ob 337/71 in SZ 45/7 = JBl 1973, 575 (Ostheim); 5 Ob 41/75 in SZ 48/45; 1 Ob 72/75 in SZ 48/61 = JBl 1976, 312 (Rummel); 1 Ob 31/81 in MietSlg 33.021; 3 Ob 77/09h in ZVR 2010/180 (Ch. Huber) = RdU 2011, 38 (Berger).
  500. Vfl RIS-Justiz RS0010474; zuletzt OGH 23.07.2014, 3 Ob 80/14g [T4].
  501. Vgl RIS-Justiz RS0040188.
  502. Vgl Mader/Janisch in Schwimann3, § 1479 Rz 2 mwN.
  503. Vgl RIS-Justiz RS0010526.
  504. Kap X. E. 3. »Beseitigungsanspruch«, S. 618 f.
  505. Die Schutzdauer im Markenrecht beträgt gem § 19 MSchG 10 Jahre oder ein Vielfaches davon.
  506. Die Schutzdauer im Patentrecht beträgt gem § 28 Abs 1 PatG maximal 20 Jahre.
  507. Arg: Normenfolge; Wortfolge: „Wird jedoch […]“; arg: „[…] so ist der Grundbesitzer nur berechtigt, den Ersatz des zugefügten Schadens gerichtlich zu verlangen […]“).
  508. Vgl etwa OGH 29.11.2007, 1 Ob 132/07d; siehe dazu im Detail Kap X. D. 16. »Haftung kraft Analogie zu § 364a«, S. 607 ff.
  509. Vgl RIS-Justiz RS0010519, RS0033674 uvm.
  510. Vgl OGH 24.11.2015, 1 Ob 206/15y, Zak 2016/134, 73 = wobl 2016/98, 331.
  511. Kap V. E. 2. »Verkehrssicherungspflichten (qua Ingerenz)«, S. 186 ff.
  512. Vgl RIS-Justiz RS0010690.
  513. Vgl RIS-Justiz RS0083144, RS0087615.
  514. Vgl OGH 28.06.1983, 5 Ob 599/83 [T3].
  515. Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 364a ABGB Rz 10 (Stand 1.4.2018, rdb.at).
  516. Kerschner, RdU 2005/57; Jabornegg, 9. ÖJT (1985) 23 f; Kisslinger, Gefährdungshaftung im Nachbarrecht, 27 ff (207); vgl auch Kerschner, RdU 1998, 10, Fn 41 mVwa OGH JBl 1989, 578 im Anschluß an Jabornegg, Privates Nachbarrecht und Umweltschutz, ÖJZ 1983, 371 f.
  517. Vgl OGH 26.11.1997, 7 Ob 361/97g [T2], SZ 70/251; vgl Spielbüchler in Rummel2, § 364 ABGB Rz 15; aM Jabornegg, ÖJZ 1983, 365.
  518. Der Grundsatz ist bereits im römischen Recht verankert, vgl dazu Liebs D., Lateinische Rechtsregeln, 7. Auflage, C. H. Beck, München 1998, 42 (302). Kap VI. »DIY-Bio: Haftungsansatz nach § 1311 ABGB«, S. 202 ff.
  519. „Elementarereignis von höherer Gewalt, also ein Zufall im Sinne des § 1311 ABG“, vgl OGH 13.11.1952, 3 Ob 687/52; siehe dazu auch § 3 Abs 1 Z 2 B-UHG; Kap VI. C. 1. »Vis maior – force majeure – höhere Gewalt – Act of God«, S. 210 ff.
  520. Vgl dazu OGH 24.02.2013, 1 Ob 306/02k, ecolex 2003,517 = Rdw 2003,498 = immolex 2003,264 = wobl 2003,371/199 – wobl 2003/199 = MietSlg 55.141 (6) = SZ 2003/18 = Schinnagl/Groeschl, Der Mieter 2015,44 (Rechtsprechungsübersicht).
  521. StGG 1867 – Staatsgrundgesetz vom 21. December 1867, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder idstF: RGBl. Nr 142/1867.
  522. EMRK – Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, idstF: BGBl Nr 210/1958; „Verfassungsbestimmung: Die Europäische Menschenrechtskonvention und das 1. Zusatzprotokoll sind gemäß BVG BGBl Nr 59/1964 mit Verfassungsrang ausgestattet.“; ZP – Zusatzprotokoll zur EMRK.
  523. Durch Art 149 Abs 1 B-VG im Verfassungsrang.
  524. Halter von Wegen oder Bäumen.
  525. Vgl RIS-Justiz RS0107625.
  526. Vgl OGH 20.10.2011, 2 Ob 152/11h, ZVR 2012/162 S 301 – ZVR 2012,301; s dazu im Detail Kap VI. G. 3. m) »Gefährdungshaftung – casus mixtus«, S. 277 f; Kap VI. D. »Verschuldeter Zufall und casus mixtus (§ 1311 Satz 2 ABGB)«, S. 232.
  527. Vgl RIS-Justiz RS0019050.
  528. Vgl dazu im Detail Wagner et al, Projektstudie: Umweltrechtliche Haftungsfragen, Institut für Umweltrecht.
  529. Auch andernorts im ABGB finden sich Bestimmungen zum »rechtlichen Zufall«: §§ 1104, 1117 ABGB (Bestandsrecht) oder § 1168a ABGB (Werkvertragsrecht).
  530. Verstoß gg rechtsgültig vereinbarte Haupt- oder Nebenleistungspflichten.
  531. Verletzung von absolut geschützten Rechten, Schutznormen oder Verstoß gg die »Guten Sitten«.
  532. Vgl Perner/Spitzer/Kodek, Bürgerliches Recht2, 265.
  533. Arg: „[…] durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag […]“.
  534. S §§ 1311 ff ABGB (Fremdhaftung); § 1318 (Gebäudehaftung), 1319a (Wegehaftung) und nach einem TdL auch §§ 1320 ff ABGB (Tierhalterhaftung); §§ 1333, 1334, 1419 ABGB (Verzugsregeln) oder §§ 922 ff ABGB (Mängelhaftung).
  535. § 1298 ABGB für Haftungen aus einem Vertrag oder § 1296 ABGB für die Deliktshaftung (Beweislastumkehr).
  536. § 1313a ABGB (Vertrag) und § 1315 ABGB (Delikt).
  537. Ob ein DIY-Bio-Eingriff noch innerhalb der ges Grenzen gelegen ist, hätte nach älterer Rsp die DIY-Biologin* als Emittentin* zu beweisen. Da ihr die Beweislast hins der sog Ortsüblichkeit der DIY-Bio-Immission und der Unwesentlichkeit des Eingriffs aufgebürdet würde, läge eine Beweislastumkehr vor.
  538. Vgl RIS-Justiz RS0010639.
  539. Vgl Kerschner/E. Wagner in Klang3, § 364 Rz 389; Oberhammer in Schwimann/Kodek4, § 364 Rz 22.
  540. Themenkomplex Kausalität; Themenkomplex Besonderen Kausalitätsformen [S. XXXIII:77].
  541. Vgl OGH 26.03.2009, 6 Ob 27/09b.
  542. Vgl Koziol/Welser, Grundriß10 I, 98.
  543. Vgl OGH 23.03.1999, 1 Ob 296/98f;
  544. Vgl Kiendl-Wendner in Schwimann2, § 523 ABGB Rz 13.
  545. Vgl RIS-Justiz RS0010553.
  546. Vgl bereits Spielbüchler in Rummel2, § 364 ABGB Rz 16 mwN.
  547. Vgl OGH 05.12.1979, 6 Ob 772/79.
  548. Vgl RIS-Justiz RS0008987; zuletzt OGH 04.07.2013 6 Ob 38/13a [T19].
  549. OGH 11.07.1990, 3 Ob 534/90 = JBl 1990, 789; 10 Ob 25/11 s = wobl 2012/44; Fasching, ZPR2, Rz 883.
  550. Vgl OGH 30.09.2013, 6 Ob 166/13z [T9]; vgl Kerschner/Wagner in Klang3, § 364 ABGB Rz 389 ff mwN.
  551. RIS-Justiz RS0010671.
  552. Kap X. D. 2. »Später hinzugezogene Nachbarinnen*«, S. 543.
  553. Vgl JBl 1991, 110; JBl 1991, 580.
  554. RIS-Justiz RS0005295 [T2]; vgl insb OGH 22.10.2014, 3 Ob 162/14s Rn 2.1, wobl 2015,134/54 – wobl 2015/54 = bbl 2015,89/74 – bbl 2015/74 = MietSlg 66.811.
  555. OGH 22.10.2014, 3 Ob 162/14s Rn 2.2 uVwa Kodek E., in Angst2 § 381 EO Rz 11.
  556. Vgl RIS-Justiz RS0005275 [T21].
  557. Vgl RIS-Justiz RS0005557.
  558. Vgl dazu auch § 402 Abs 4 iVm § 3 Abs 2 EO.
  559. Vgl etwa OGH 11.10.1994, 1 Ob 10/94 [T3], SZ 67/166.
  560. S dazu OGH 02.12.2010, 2 Ob 140/10t, „Auf Grund der Entscheidung des EGMR vom 15. 10. 2009, Micallef gegen Malta, 17056/06, sind im Regelfall nunmehr auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK voll anwendbar.“.
  561. S Themenschwerpunkt Koexistenzschäden [S. XXXIII:77].
  562. S ebda; Letztlich züchten Bio-Bauern* Pflanzen, die evolutionsbiologisch gesehen den SVP derogieren. Die DIY-Biologin* wäre wohl eine Neo-Bio-Bäuerin. Irrational wäre die Berufung auf eine verjährte Ortsüblichkeit.